پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
نگاه تطبیقی به حقوق اسیران درحقو ق بین الملل بشردوستانه (دکتر محمدابراهیمی)
چکیده
حقوق بشردوستانه هر چند از نظر تدوین از پدیده‌های عصر حاضر است ولی از نظر محتوی تاریخی کهن دارد در همه ادیان الهی و احیاناً در ادیان غیر الهی نیز به نکاتی می‌توان برخورد که حاکی از اعتراف ادیان به حقوق بشردوستانه می‌باشد. این واقعیت در آیین مقدس اسلام از هر منبع دیگری پر رنگ‌تر و گسترده‌تر بوده و در قرآن کریم و سیره پیامبر گرامی اسلام (ص) و اهل‌بیت گرامی او مصادیق بسیاری دارد تا آنجا که می‌توان گفت آنچه در کنوانسیون‌های حقوق بشردوستانه آمده است تنها بخشی از اصول و قواعد حقوقی اسلام می‌باشد.
از جمله سرفصل‌های حقوق بشردوستانه حمایت جدی از اسرای جنگی است که از اولین دوران هجرت یعنی جنگ بدر و تا آخرین دوران زندگی پیامبر- صلی الله علیه و آله -مکرر در مکرر بر آن تأکید شده است و فقها و مفسران اعم از شیعه و اهل سنت بدان باور داشته ولی در عین حال متأسفانه درپاره‌ای از مسائل، فی‌المثل در چگونگی برخورد با اسرا و حقوق مسلم آنان اختلاف نظر‌هایی وجود داشته و همچنان وجود دارد.
به عنوان نمونه مشهور علماء اهل سنت را می‌نگریم که امام المسلمین را بین «من و فدا» و «بردگی و یا قتل اسرا» مختار می‌دانند و شگفت اینکه فقهای حنفیّه «من و فداء» را نیز در مورد اسرا جایز ندانسته و تنها «بردگی و قتل» را مطرح ساخته‌اند و فقهای شیعه را می‌نگریم که هرچند قتل را در مورد اسرا بعد از فروپاشی و پایان جنگ جایز ندانسته‌اند ولی بیشترین آنها همه اسرای قبل از فروپاشی و حین اشتغال جنگ را محکوم به اعدام دانسته‌اند.
در مقاله حاضر نگارنده در تلاش برای اثبات این معناست که اسیر بماهو اسیر را نمی‌توان کشت و یا او را به بردگی گرفت و این معنا از قرآن کریم و سیره پیامبر اکرم (ص) واضح می‌نماید و در حال حاضر که دولت‌های اسلامی در برابر منشور و دیگر مقررات بین‌الملل تعهد خویش را اعلام داشته‌اند به طریق اولی برخوردی با اسرا جز در قالب«من و فدا» نمی‌توان داشت و اما «فدا» گرفتن، هر چند بر خلاف کنوانسیون ژنو و… می‌باشد ولی سزاوار است که به خاطر دفاع هر چه بهتر از اسرا، سازمان‌های بین‌المللی نیز پذیرای آن باشند و این خود از مصادیق برتری حقوق اسلام حتی از مقررات بین‌المللی در حال حاضر به شمار می‌آید.
نگاهی تطبیقی به حقوق اسیران در حقوق بین‌الملل و اسلام
یکی از موضوعاتی که همواره در روابط بین‌المللی در گذشته و حال مطرح بوده و از جهات مختلفی مورد دغدغه ملت‌ها، دولتها و حقوقدانان بشر دوست بوده و از مهمترین سرفصل‌های حمایت بشردوستانه به شمار می‌آید، مسئله حقوق اسرا است که متأسفانه درگذشته نه چندان دور اسرای جنگی مورد بی‌مهری‌های بسیار بوده و اینگونه افراد معمولاً با سرنوشتی شوم از قتل و کور شدن و عقیم گردیدن و تحمل بردگی و کارهای سختی تا پایان عمر روبرو بوده و در کمتر مواردی آن هم به حکم ضرورت، دولت گیرنده اسیر در برابر منت بر اسرا و یا گرفتن فدای مالی سنگین حاضر به آزاد کردن اسرا بوده است.
این برخورد هر چند در دوران معاصر به خاطر کنوانسیون‌های متعدد در حقوق بین‌الملل و اصل القای بردگی در سطح جهان و حمایت‌های بشردوستانه صلیب سرخ و هلال احمر و.. در آن حد از خشونت مانند گذشته جریان ندارد، ولکن همچنان خطرات جدی زندگی و سلامت اینان را تهدید نموده و یا همه تأکید حقوق بشردوستانه بر آزادی اسرا پس از پایان یافتن جنگ یا قبول آتش بس از دو طرف، همچنان دو دولت مبتلای جنگ به بهانه‌های مختلف اسرا خویش را بر فرض زنده نگاه داشتن برای دریافت امتیاز و یا صرفاً در قالب لجاجت و… حاضر به آزادی اسرای خویش نبوده و قهراً نه تنها خود اسرا؛ بلکه خانواده‌های آنان که معمولا هیچ نقشی در جنگ نداشته با عذاب الیم روبرو هستند.
از آنجا که متأسفانه حقوق اسرا در نظام حقوق اسلامی نیز مورد تأملات فراوانی بوده و احیاناً برداشت‌های غلط موجب وهن تفکر اسلامی در این زمینه می‌باشد ما درصدد برآمدیم در فرصت مطلوبی که در اختیار قرار گرفت گوشه‌هایی از امتیازات حقوق اسلام در مورد اسرا و…. برتری اصول حقوق اسلام در مورد اسرا بر دیگر نظام‌های حقوقی و بلکه بر اصول حقوق بین‌الملل معاصر را به اثبات رسانیم به این امید که صلیب سرخ جهانی و سازمان ملل متحد و دیگر نهادهای جهانی و یا منطقه‌ای در اقتباس اصول ارزشمند اسلامی و عمومی شدن آن در سطح جهان، تلاش‌های لازم را اعمال نمایند.
واژه اسیر
در آغاز بحث توضیحی درباره واژه اسیر و اینکه در اصطلاح حقوقدانان به چه فردی اسیر گفته می‌شود لازم به نظر می‌رسد چه اینکه در مواردی بین واژه اسیر و افرادی که طرف جنگ نبوده و احیاناً هیچ نقشی در اشتعال جنگ و ادامه آن نداشته و مستحق هیچ گونه مجازاتی نبوده و نیستند و بین افراد مجرم جنگی و جاسوسان و گروه‌های تروریستی که در حالت بدتری نسبت به اسرا بوده خلط گردیده و مجازات شدید یک نظام حقوقی در مورد جاسوسان و جنایتکاران جنگی را به معنای خشونت در مورد اسیران گرفته‌اند و یا احیاناً خشونت‌های حقوقی در مورد غیر جنگجویان را در قالب برخورد قانونی با اسیران مجرم توجیه نموده‌اند. فقیه معروف حنفی قرن چهارم هجری در کتاب احکام السلطانیه می‌نویسد: «فاما الاسری فهم الرجال المقاتلون می‌الکفار اذا ظفر المسلمون با سر هم» اسرا همان مردان جنگجویی هستند از بیگانگان و دشمنان دینی که به هنگام جنگ، مسلمانان موفق به دستگیری و به بند کشیدن آنها می‌شوند. قاضی ابی محمد بن حسین الفراء نیز دقیقاً همین تعریف را در مورد اسرای جنگی به کار گرفته است. جالب این است که معنای اصطلاحی اسیر در حقوق اسلام کاملاً با معنای لغوی اسیر هماهنگ بوده است بدین معنا که واژه اسیر که صفت مشبهه بر وزن فعیل به معنای مفعولی مانند ذبیح و…. به معنای مذبوح می‌باشد. بر خلاف واژه کریم و شریف که به معنای فاعلی به کار رفته و به معنای فرد با شرافت و فرد با کرامت است.
جالب اینکه واژه اسیر در فرهنگ فارسی با واژه «بندی» ترجمه شده؛ یعنی فردی که به خاطر دفع شر او بر او بند نهاده دست یا پای او و یا هر دوی آن را بسته‌اند و اما افرادی که از ناحیه آنها خطری برای مبارزان حاضر در جبهه وجود ندارد و بدون اینکه بندی بر آنها نهاده شود نیز تسلیم هستند؛ یعنی پیکاری انجام نداده و نمی‌دهد. خلیل نحوی در کتاب العین می‌نویسد: «اینکه گفته می‌شود فلان شخص فلان فرد را اسیر کرد؛ یعنی او را با قید و بند بست، پس اسیر به معنای بسته شده می‌باشد و..».
راغب اصفهانی در المفردات می‌نویسد: «اسیر به معنای بستن است و شخص دستگیر شده را به خاطر اینکه در بند قرار دارد اسیر می‌گویند ولی به تدریج این واژه در مورد هر دستگیر شده‌ای به کار رفته هر چند که در بند نبوده باشد.»
افرادی بر فرض اینکه بند گذاشته شود نیز، اصطلاحاً اسیر گفته نمی‌شود. هر چند در مواردی با چنین افرادی نیز مانند اسرا برخورد شود.
این تعریف از اسرا با آنچه در کنوانسین حقوق اسرا آمده تا حدودی موافق است ولی از جهاتی بر آنچه در کنوانسیون آمده ترجیح دارد.
مفهوم اسیر در کنوانسیون ژنو
متن کنوانسیون 1949 ژنو در مورد مفهوم اسیر چنین است: الف، ماده چهارم تنها افراد ذیل را مشمول حقوق مقرر در کنوانسیون می‌داند:
1- اعضای نیروهای مسلح یکی از متخاصمین و همچنین چریکها و دسته‌های داوطلب که جزء نیروهای مسلح مزبور باشند.
2- چریکها و اعضای سایر دسته‌های داوطلب نهضت‌های مقاومت متعلق به یک دولت متخاصم که در داخل و یا خارج خاک خود مشغول عملیات باشند و لو آنکه خاک مزبور اشغال شده باشد. مشروط به اینکه چریکها یا دسته‌های داوطلب و نهضت‌های مقاومت متشکل مذکور، جامع شرایط زیر باشند:
الف: یک رئیس در رأس آنها که مسؤول افراد تحت امر خود باشد؛
ب: دارای علامت مشخصه ثابتی باشند که از دور قابل تشخیص باشد؛
ج: علناً اسلحه حمل نمایند؛
د: در عملیات خود مطابق قوانین و رسوم جنگ رفتار نمایند؛
3- اعضای نیروهای مسلح منظم، که خود را وابسته به دولت یا مقامی معرفی نمایند که از طرف دولت دستگیر کننده به رسمیت شناخته نشده باشند؛
4- کسانی‌که همراه نیروهای مسلح هستند بی‌آنکه مستقیماً جزء آن باشند از قبیل اعضای غیر نظامی کارکنان هواپیمای جنگی، خبرنگاران جنگی، تهیه کنندگان اجناس و اعضای واحد‌های کار یا خدمت که عهده‌دار آسایش نیروهای مسلح هستند؛
5- کارکنان نیروهای بحریه بازرگانی، از جمله فرماندهان، ناخدا و کارکنان هواپیمای کشوری دولت‌های متخاصم، که به موجب این مقررات حقوق بین‌الملل از معامله مساعد‌تری برخوردار نیستند،
6- اهالی اراضی اشغال نشده که موقع نزدیک شدن دشمن بی‌آنکه فرصت تشکیل نیروهای منظم را داشته باشند ارتجالاً برای مبارزه با دشمن اسلحه به دست می‌گیرند. مشروط به اینکه علناً اسلحه حمل نمایند و قوانین جنگ را محترم شمارند.
ب: اشخاص که به نیروهای مسلح کشور اشغال شده تعلق دارند و یا متعلق بوده‌اند در صورتی‌که کشور اشغال کننده به علت همین تعلق، اقدام به بازداشت آنها را لازم بداند….
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در کنوانسیون فوق در حقیقت اسرای جنگی تعریف نشده‌اند و تنها به معرفی افرادی که از حقوق مندرج در این کنوانسیون برخوردارند اکتفا شده است. در حالیکه در فقه اسلامی همه افراد دستگیر شده از جبهه دشمن که توانایی رزم را داشته و از نیروهای دشمن به شمار می‌آیند، اسیر نامیده می‌شوند و لذا همه حقوق و توصیه‌های مطرح شده در فقه اسلامی در مورد آنان لازم الاجرا است. خواه به صورت علنی به نفع دشمن فعالیت نموده و یا غیر علنی به صورت منظم و تحت فرماندهی فردی معین و یا غیر معین و با علامت مخصوص و یا بدون علامت قابل رؤیت از راه دور و…
و حال آنکه در متن کنوانسیون آمده است افرادی که دارای علامت مشخصه‌ای قابل تشخیص از دور نبوده باشند مشمول حقوق مندرج در این ماده نخواهند بود و همچنین اگر تحت فرماندهی فردی معین نبوده و یا به صورت غیر علنی اسلحه حمل نمایند، جالب است که این کنوانسیون افراد کشور اشغال شده را نیز موظف می‌نماید که علنا با یونیفرم مخصوصی که قابل تشخیص از دور باشد اسلحه حمل کنند و عملیات انجام دهند و در غیر این صورت چنین افرادی از حقوق مطرح شده در این کنوانسیون برخوردار نخواهند بود و بلکه احیاناً به عنوان تروریسم قابل مجازات خواهند بود.
واقعاً این قید عجیب می‌نماید که اتباع شکست خورده یک کشور، هر چند موضع حق به جانب را داشته، چگونه در دفاع از میهن خود مجبورند عملیات آشکار و علنی با علامات قابل رویت از دور داشته باشند و در غیر این صورت از حقوق اسرا برخوردار نبوده، بلکه احیاناً مشمول مجازات نیز باشند؟!
این گونه قیود نه تنها از اهمیت کنوانسیون می‌کاهد، بلکه زمینه هر گونه سوء استفاده در مورد اسرا را نیز فراهم می‌نماید. در حقیقت به این می‌ماند که کنوانسیون خواسته امنیت لازم را برای نیروهای مهاجم و اشغال‌گر فراهم آورد و از نیروهای کشور اشغال شده توان دفاع را سلب نماید.
توجه به این نکته نیز جالب است که از نظر کنوانسیون طبق ماده 14 زنان نیز اصطلاحاً اسیر نامیده شده و آنان نیز مشمول احکام عقوبتی اسرا خواهند بود. در حالیکه در تفکر اسلامی زنان و کودکان از مفهوم اسیر خارج بوده و هیچ‌گاه با مجازاتی به نام اعدام یا غیر آن روبرو نخواهند بود و قهراً هر نوع برخوردی با آنان بر اساس مصالح خاصی بوده که احیاناً مربوط و ناظر به خود این افراد بوده است. در حالیکه کنوانسیون 1949 ژنو تصریح می‌دارد: زنان هم اسیر به شمار آمده و احیانا می‌توانند به خاطر اعمالی که انجام داده‌اند تا مرحله اعدام نیز محکوم گردند.
نگاهی به موارد استعمال واژه اسیر در قرآن
می‌توان گفت که واژه اسیر در قرآن کریم تنها در مورد جنگجویان دشمن به کار رفته است و در مورد غیر جنگجویان این واژه به کار نرفته است. «فاذا لقیتم الذین کفروا فضرب الرقاب حتی اذا اثخنتموهم فشدوا الوثاق فا ما منا بعد و اما فداءاً حتی تضع الحرب اوزارها» هنگامی که با دشمن در هماوردگاه روبرو شدید در آغاز آنها را گردن بزنید و هنگامی که آنها را خون آلود ساختید و زهر چشم از آنها گرفتید، پس آنگاه بندها را بر آنان محکم کنید و پس از پایان یافتن جنگ منحصراً با آنها به دو صورت رفتار نمایید: یا با منت ( بدون گرفتن فدا) و یا ( در برابر خسارتی که بر مسلمانان وارد نموده‌اند) آنها را با گرفتن فدا آزاد سازید.
قرآن در سوره انفال می‌فرماید: «ما کان لنبی ان یکون له اسری حتی یثخن فی الارض تریدون عرض الدینا و الله یرید الآخره و الله عزیزٌ حکیم» «و لولا کتاب مِن الله سبَق لَمَسَّکُم فیما اَخَذْتُم عذاب عظیم .» برای هیچ پیامبری (و یا برای این پیامبر) جایز نیست که قبل از محکم کردن جای پای خویش از دشمن اسیر بگیرید، بلکه بایستی آنان را خون آلود سازید و اگر قضا و قدر الهی نبود به خاطر اینکه از این دشمنان قبل از موعد مقرر بدون دستور اسیر گرفتید، عذاب عظیمی بر شما نازل می‌شد. این آیه شریفه در مورد اسرای جنگ بدر که اولین برخورد جنگی سپاه اسلام با مشرکان مکه بوده نازل گردیده است، ( بالطبع در اولین برخورد اقتضا داشته است از دشمن زهر چشم گرفته شود و با خشونت بیشتر رعب و وحشت در دشمن فراهم آید. به همین علت پیامبر اکرم (ص) به نقلی اجازه اسیر گرفتن را جز در مورد بنی هاشم که به اجبار در این جنگ شرکت داشتند، نداده بود و مسلمانان بدون دستور و به هدف اقتصادی (فدا گرفتن) دست به این کار زده بودند و به همین جهت در آیه مذکور مورد توبیخ قرار گرفتند ولی پس از اسارت نتیجه شورایی که در مورد این دسته از اسرا، انجام شد این بود که همگی به جز دو تن که جرمهای دیگری غیر از شرکت در جبهه مخالف با مسلمانان داشتند، (عقبته بن معیط و نضربن حارث) همگی با دادن «فدا» و یا بدون آن آزاد شدند.
از آیه شریفه و متون تاریخ نتیجه گرفته می‌شود که اسرا در این صحنه همگی از مبارزان و جنگجویان دشمن بوده و در میان این جمع فرد غیر مبارزی وجود نداشته و عملاً نیز پیامبر (ص) هیچ فردی از آنان را به عنوان اسیر به قتل نرسانید گو اینکه پارهای از اصحاب پیامبر (ص) بر این عقیده بودند که همه این اسرا مستحق مرگ هستند.
متأسفانه پارهای از فقهای اسلام به استناد همین صحنه که پیامبر دوتن از اسرا را به قتل رسانید و در مورد دیگران نیز نسبت به اجرای قتل یا آزادی اسیران مشورت نمود، چنین نظر داده‌اند که حاکم اسلامی مخیر است بین اعدام اسیر و یا آزادی با «مّن وفداء.» قتل و یا استرقاق. در حالیکه آیه 4 سوره محمد (ص) برخورد با اسرا را در «من و فدا» منحصر نموده و برخورد دیگری را در مورد آنان مجاز ندانسته است.
رأی مختار در مورد اسیران
حقیقت این است که از نظر عقلی و نقلی دلیلی روشن برجواز قتل اسیر نمی‌بینیم چه اینکه کشتن اسیر به عنوان یک انسان تا زمانی جایز است که در جبهه دشمن می‌جنگد و خطری برای افراد سپاه اسلام به شمار می‌آید و اما پس از دستگیری و اسارت که خطری از ناحیه او متوجه رزمندگان اسلام نیست قتل او غیر معقول و بلکه به صراحت قرآن، به عنوان بزرگترین گناه به شمار می‌آید.
چه اینکه خداوند متعال در قرآن کریم در سوره مائده به عنوان یک اصل مشترک در آن بین اسلام و آیین تورات می‌فرماید: «کشتن یک فرد جز در صورتی که مرتکب قتل یا فساد در ارض شده باشد گناه آن معادل کشتن همه انسانها خواهد بود و در صورتی‌که فردی از مرگ رهانیده شود ثواب آن معادل نجات همه بشریت از مرگ است.»
در سوره مائده پس از نقل حکایت کشتن قابیل برادرش هابیل می فرماید: «من اجل ذلک کتبنا علی بنی اسرائیل انه من قتل نفساً بغیر نفس او فساد فی الارض فکا‌نما قتل الناس جمیعاً و من احیاها فکا نمّا احیا الناس جمیعاً…..» بنابراین کشتن یک انسان جز هنگامی که مرتکب قتل یا فسادی در زمین شده باشد جایز نیست، خواه این انسان خداپرست باشد یا بت‌پرست و یا ملحد از هر نژاد و ملتی باشد . قهراً حکم اعدام دو تن از اسرای بدر استثنایی بر حکم فوق بوده و بالطبع علت خاصی داشته است وآن همان جرمهای خاصی است که در دوران قبل از هجرت نسبت به مسلمانان و شخص رسول الله (ص) مرتکب شده بودند و این دو به حقیقت مصداق مفسد و جانی جنگی بوده اند.
چنان‌که اسرای بنوقریظه که شرح حال آنان در سوره احزاب آمده است به حکم مفسد بودن و ارتکاب جنایت و عهد‌شکنی و همکاری با دشمن در حساس‌ترین شرایط، چیزی جز قتل نمی‌توانست باشد و مهمتر اینکه حکم تورات در مورد عهد‌شکنان مرگ بوده و در حقیقت حکم شریعت تورات درباره آنان جاری شده است.
متن آیه 25 احزاب که درباره بنوقریظه نازل گردیده چنین است: «ورد الله الذین کفروا بغیظهم لم ینالوا خیراً و کفی الله المؤمنین القتال و کان الله قوّیاً غریزاً و انزل الذین ظاهر و هم من اهل الکتاب من صیاصیهم و قذف فی قلوبهم الرعب فریقاً تقتلون و تأسرون فریقاً و اورثکم ارضهم و دیارهم و اموالهم و ارضالم تطئوها و کان الله علی کل شئ قدیراً.»
شأن نزول این آیه یهودیان بنوقریظه هستندکه سومین گروه از یهودیان مدینه بودند که با پیامبر و مسلمانان مدینه هم متعهد شده بودند که به یکدیگر خیانت ننموده و همانند ملت واحد در امنیت شهر مدینه بکوشند و همه‌گونه وفاداری را نه تنها در مورد طرفین پیمان و بلکه در مورد هم پیمانان دو طرف نیز این وفاداری را رعایت نمایند ولی متأسفانه یهودیان بنو قینقاع و بنو نضیر عهد‌شکنی نمودند و پیامبر با ارفاق بسیار معترض آنان نگردید و تنها به آنها فرمان خروج از مدینه را صادر کرد و آنان نیز با اموال منقول خویش روانه عراق و خیبر و… شدند ولی یهودیان بنوقریظه به هنگام جنگ احزاب که در حقیقت جنگ سرنوشت برای مسلمانان به حساب می‌آمد و همه قبایل عرب بر ضد مسلمانان متحد شده بودند، در این موقعیت حساس با مشرکان مکه هم پیمان شدند که به هنگام حمله آنان از خارج مدینه یهودیان از داخل به مسلمانان حمله‌ور شده و برای همیشه نامی از اسلام و مسلمانان باقی نگذارند. ولی همان‌گونه که خداوند در قرآن می‌فرماید: در اثر حسن تدبیر پیامبر و پیدایش اختلاف در میان یهودیان مدینه و مشرکان مکه سرانجام مشرکان مکه فراری شده و بدون کمترین نتیجه‌ای از حمله به مدینه صحنه را خالی گذاشتند و یهودیان پیمان شکن را در میان مسلمانان تنها گذاشتند و مسلمانان نیز به حکم پیمان شکنی و خطری که اینان برای آینده مسلمانان داشتند و مکرر در مکرّر عهد شکنی کرده بودند، پس از محاصره و تسلیم شدن و قبول داوری سعدبن معاذ درباره خودشان با حکم داور منصوب از جانب خودشان محکوم به اعدام شده و این حکم در مورد جنگجویان آنان اجرا شد.
جالب اینکه از نظر حقوقدانان بین‌الملل معاصر نیز مجازات جنایتکاران جنگی در بسیاری از موارد چیزی جز اعدام نخواهند بود.
جالب اینکه قرآن کریم نیز این دسته از یهودیان را جنایتکار جنگی دانسته و از آنان در آیات متعددی به عنوان جنگ طلب و آتش افروز یاد کرده است.
از جمله آیاتی که در مورد یهودیان بنوقریظه و شرح حال آنان در قرآن آمده آیات سوره انفال است که می‌فرماید: «ان شر الدواب عند الله الذین کفروا و هم لا یؤمنون. الذین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فی کل مره و هم لایتقون فا ماتثقفهم فی الحرب فشروبهم من خلفهم لعلهم یذکرون فامّا تخافن من قوم خیانهً فانبذ الیهم علی سواء ان الله لا یحب کید الخاثنین.»
در این آیات پس از اینکه یهودیان عهد‌شکن را بدترین جانداران معرفی نموده، می‌فرماید: اینان همان کسانی هستند که با آنها مکرر عهد و پیمان بستی ولی آنها هر بار پیمان خود را می‌شکنند و از خدا و زیر پا گزاردن اصول انسانی شرم ندارند؛ بنابراین اگر اینان را در میدان جنگ بیابی آنچنان به آنها حمله ورشو که جمعیت‌های پشت سر آنها نیز عبرت گیرند و پراکنده شوند تا در آینده از نقض پیمان خودداری نموده و متذکر شوند و اگر آنها در میدان جنگ در برابر تو حاضر نشدند ولی قرائن پیمان‌شکنی از آنان آشکار شد، شما نیز می‌توانید پیمان خویش را در مورد آنها کان لم یکن تلقی نموده و با آنها پایان یافتن پیمان را اعلان کنی زیرا خداوند خائنان را دوست ندارد.»
حاصل اینکه اسرای مذکور در آیات سوره احزاب نیز جنگجویان دشمن بوده و مجازات در مورد آنان نیز مربوط به اسیر جنگی بودن آنها نیست بلکه مجازات نقض پیمان و عهد‌شکنی مکرر در قالب جنایتکار جنگی بوده است و در تورات نیز حکم اعدام برای عهد‌شکنان اعلام شده است. بنابراین به استناد احکام صادره از جانب پیامبر(ص) در مورد این دسته از اسرا، کسی نمی‌تواند به جواز اعدام اسیری فتوی دهد که جز حضور در جبهه و دستگیر شدن جرمی مرتکب نشده است، بلکه برعکس حکم اینگونه اسرا همان است که در سوره محمد (ص) آمده است که: «فاما منا بعد امّا فداءاً»؛ یعنی با اسیر جنگی پس از خاتمه یافتن جنگ و درگیری تنها با دو روش می‌توان برخورد کرد؛ یکی آزادی بدون قید و شرط از طریق منت نهادن و لطف کردن، و دیگر فداء گرفتن به صورت دریافت پول یا معاوضه اسرا می‌باشد. و این چیزی است که بارها در زندگی پیامبر (ص) اتفاق افتاده و از جمله اینکه پیامبر در مورد اسرای جنگ حنین که به قولی شش هزار نفر بوده‌اند در مورد همگی اینگونه عمل فرمودند: یعنی همه آنها را بدون دریافت کمترین غرامت مالی یا حتی معاوضه با اسرای دیگر آزاد فرمود.
نکته قابل توجه اینکه در آیه 4 سوره محمد (ص) با واژه «امّا» برخورد با اسرای جنگی در دو صورت «من و فدا» محصور شده است؛ بنابراین به عنوان اولی در مورد «اسیر بماهو اسیر» قتل و یا بردگی یا هرگونه برخورد دیگری جایز نخواهد بود زیرا با حصر در آیه سازگار نیست جز اینکه بردگی را نیز نوعی دریافت غرامت مالی تلقی نماییم و بگوییم همان‌گونه که در نظام‌های حقوق تورات و غیر آن قبل از اسلام، مجاز بوده است که افراد بدهکار را مدتی به بردگی بگیرند، در ما نحن فیه نیز اسلام هر چند در مورد مطلق بدهکاران چنین برخوردی را اجازه نداده ولی بردگی را در مورد اسرا مجاز دانسته است. یعنی در موردی که آزادی آنان از طریق منت گذاشتن به صلاح نبوده و مالی نیز برای آزادی اسرا از ناحیه خودشان یا از ناحیه دولتی که آنها را به جنگ و جبهه آورده پرداخت نمی‌شود بر اساس فقه اسلامی می‌توان آنان را تا مدتی که شرایط برای آزادی آنان فراهم گردد به بردگی گرفت.
ولی همان‌گونه که ملاحظه می‌شود این نوع برخورد در آیه شریفه مطرح نشده و این حکمی است اجتهادی که احیاناً به خاطر اصل مقابله به مثل و یا تأمین غرامت مالی…. از جانب پارهای از فقهای اسلام مطرح گردیده است.
بنابراین اصل در برخورد با اسرا همان روش «من و فدا» است و روش‌های دیگر به عنوان اصل ثانوی ومعلول شرائط و عوامل خاص خود می‌باشد و نتیجه اینکه رأی و نظر فقهایی که از اهل سنت و یا فقهای شیعه، که برخورد با اسرا را به عنوان حکم اولی در چهار صورت قتل و برده گرفتن و «من و فدا» محصور نموده‌اند، صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا با آیه 32 در سوره مائده و آیات فراوان دیگر از قرآن کریم و نیز سیره نبی اکرم (ص) مخالف است. زیرا پیامبر گرامی اسلامی هیچ‌گاه فردی از اسیر را به خاطر حضور در جبهه به قتل نرسانیده و در مواردی محدود که قتل اسیری به فرمان آن حضرت انجام گرفته همگی معلول عوامل دیگری غیر از حضور در جبهه دشمن و اسارت بوده و حداقل احتمال این معنا در تمامی موارد موجود است و قهراً با این احتمال هیچ فقیهی نمی‌تواند نصّ آیه 32 سوره مائده را که از آخرین آیات قرآن و به اجماع مفسران احتمال نسخ نیز در مورد آن مطرح نیست، نادیده انگارد.
بررسی آرای فقهای اسلام در چگونگی در معامله با اسرای جنگی
متأسفانه در مورد برخورد با اسرای جنگی اکثریت فقهای اسلام موضع حادی را برگزیده‌اند گو اینکه رأی فقها در مقام عمل در کمتر موردی اعمال شده ولی در زمینه نظریه پردازی خشن می‌نماید بدین معنا که معمولاً فقهای اسلام امام و رهبر جامعه اسلامی را نسبت به قتل و بردگی و فدا و آزادی با منت مختار دانسته‌اند که با تناسب شرایط و اوضاع نظامی یکی از موارد چهارگانه را انتخاب نماید ولی پارهای از فقهای اولیه و بعضی از فقهای معاصر، سرنوشت اسرا را مطابق با آیه 4 از سوره محمد؛ یعنی «فامامنا بعد و اما فدااً» منحصر بین «من و فداء» دانسته‌اند. دکتر وهبه الزحیلی یکی از فقهای کشور سوریه و فارغ‌التحصیل دانشگاه الازهر در کتاب آثار الحرب که به عنوان رساله دکتری فراهم آورده، می‌نویسد: آیه شریفه سوره محمد(ص) اختیاری جز «من و فدا» در مورد اسرا مطرح نساخته است و اما حکم بردگی که از نظر روایات در مورد اسرا، روشن است که از جانب پیامبر و صحابه او بر اساس مقابله به مثل و بر اساس ضرورت زمانی و مکانی اتخاذ گردیده ¬است.
و اما از قدمای فقهای صدر اسلام از جمله حسن بصری و عطاء و سعید بن جبیر و…. نیز مرجع فقهی در مورد اسرا را آیه 4 از سوره محمد (ص) دانسته و امام را مخیّر بین «من و فدا» دانسته‌اند؛ بدین معنا که امام در صورتی‌که صلاح بداند می‌تواند اسرا را بدون دریافت غرامت مالی آزاد سازد و در صورتی‌که صلاح بداند می‌تواند از آنها فدا بگیرد و یا با اسرایی که در دست کفار هستند از مسلمانان مبادله نماید. ابن قدامه در کتاب المغنی می‌نویسد: از حسن بصری و عطاء و سعید بن جبیر حکایت شده که آنها از کشتن اسرا کراهت داشته‌اند و بر این عقیده بوده‌اند که بایستی با آنان تنها به صورت «من و یا فدا» برخورد شود چنان‌که پیامبر اکرم در جنگ بدر با اسرا چنین رفتار نمودند مضافاً بر اینکه خداوند متعال در سوره محمد (ص) می‌فرماید: «فشدوا الوثاق فاما منا بعدو امّا فدااً» بنابراین امام مختار است بین یکی از این دو ولا غیر
ولی اکثریت فقهای شیعه و اهل سنت کشتن اسیر و یا بردگی او را نیز جایز دانسته‌اند با این تفاوت که فقهای اهل سنت در مورد اسرایی که قبل از فرو ریختن جبهه دشمن به اسارت در آمده و اسرای بعد از شکست دشمن، تفاوتی قائل نشده و در مورد همه اسرا امام را بین قتل و بردگی و من و فدا مختار دانسته‌اند تا هر یک از این احکام را که اصلح تشخیص دهند به اجرا درآوردند، ولی بسیاری از فقهای شیعه بر این عقیده هستند که هر چند اجرای حکم اعدام در مورد اسرای قبل از فرو ریختن جبهه الزامی است ولی اسرای بعد از پایان یافتن جنگ را نمی‌توان کشت، بلکه تنها می‌توان آنها را با «من و فدا» آزاد ساخت و یا در صورت لزوم به بردگی گرفت. مستند فقهای اهل سنت در این گرایش پس از استظهار از بعضی از آیات و روایات، ظاهراً سیره و روش عمر بن عبدالعزیز بوده است چه اینکه به اعتقاد عمر بن عبدالعزیز ایه «فا ما منّا بعد اما فداء » با آیه 5 از سوره توبه : «فاذا انسخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشرکین حیث وجدتموهم… » منسوخ شده است.
ابن قدامه می‌نویسد: «و قال اصحاب اسرای: ان شاء ضرب اعنا قهم وان شاء استرقهم ولایجوز منّ ولا فداء لقوله تعالی اقتلوا المشرکین حیث وجدثموهم… بعد قوله تعالی «فاماّ منا بعد واما فداء» ولان عمر بن عبدالعزیز وعیاض بن عقبه کانا یقتلان الاسری»؛ یعنی امام مختار است که در صورت لزوم اسرا را بکشد و یا آنها را به بردگی بگیرد چه اینکه خداوند متعال در سوره توبه که بعد از سوره محمد (ص) نازل گردیده می‌فرمایند: موقعی که ماه‌های حرام سپری شد مشرکان را بکشید در هر کجا که آنها را بیابید بکشید مضافاً بر اینکه عمر بن عبدالعزیز و عیاض بن عقبه نیز با اسرا چنین برخورد نموده‌اند.
آرای فقهای اهل سنت در مورد اسیران
از آنچه گفته شد نتیجه می‌شود مبنای فتوای مشهور فقهای اهل سنت اعتقاد به منسوخ بودن آیه 4 از سوره محمد (ص) با آیه 5 از سوره توبه بوده و از آنجا که در سیره نبوی موردی نیافته‌اند که فردی را فقط به خاطر اسارت کشته باشد در این مسئله به عمل عمربن عبدالعزیز، تمسک نموده‌اند در حالیکه نه آیه 4 از سوره محمد (ص) منسوخ بوده و نه عمل عمر بن عبدالعزیز می‌تواند مستند فقهی بوده باشد.
فخررازی در تفسیر کبیر می‌نویسد: «رمز اینکه در سوره محمد برخورد با اسرا منحصر به «من و فدا» گردیده، این است که گرفتن برده از مردم عرب جایز نیست چه اینکه پیامبر (ص) از مردم عرب در موارد بسیار اسیر گرفته، ولی هیچ‌گاه آنان را به بردگی نگرفت و کشتن اسیر نیز پس از دستگیری معنا ندارد چه اینکه اگر بگوییم خداوند می‌فرماید: آنها را قبل از دستگیری و بعد از دستگیری بکشید، این با فصاحت قرآن که می‌فرماید: «حتی اذا اثخنتموهم فشدوا الوثاق فا ما منا بعد فدااً» تناسب ندارد بنابراین امام در مورد اسرای عرب مخیر بین «من و فدا» بوده ولی در مورد اسرای غیر عرب می‌تواند آنها را به بردگی نیز درآورد.
گفتار فخر رازی در موضوع عدم جواز قتل اسرا و انحصاری بودن برخورد با آنان«بین من و فداء» درخور تحسین است ولی استدلال فخررازی بر عدم جواز برده گرفتن عرب و جواز آن در غیر عرب صحیح نیست، زیرا اولاً، سیره و عمل پیامبر(ص) قابل تعمیم و یا تضییق نیست و ثانیاً، پیامبر از غیر عرب نیز در جنگها برده نگرفته است، بنابراین در مورد اسرای غیر عرب نیز راهی جز «من و فدا» باقی نخواهد بود.
قاضی ابو یوسف از فقهای قرن دوم هجری امام را مختار بین قتل و فدا داشته است و می‌نویسد: «عقیده من این است که تصمیم گیری در مورد اسرا به عهده امام است. بنابراین اگر امام ترجیح دهد که اسرا کشته شوند می‌تواند آنها را بکشد و اگر مفادات را اصلح تشخیص دهد می‌تواند اسرا را با اسرای مسلمانان در جبهه دشمن معاوضه نماید.»
آرای فقهای شیعه در مورد اسرا
شگفت این که در مسئله اسیران فقهای شیعه از جهتی از فقهای اهل سنت نیز نظریه خشونت بارتری را ارائه داده‌اند هر چند از جهتی نیز فقهای شیعه نظریه معتدل‌تری را مطرح ساخته‌اند چه اینکه اینان بین اسرایی که قبل از فروریزی جبهه دشمن به اسارت درآمده با اسرای جبهه دشمن بعد از فروپاشی تفصیل قائل شده‌اند، نظر مشهور فقهای شیعه در مورد اسرا قبل از پایان جنگ این است که راهی جز کشتن در مورد آنان وجود ندارد ولی اسرای بعد از فروپاشی جبهه دشمن را به هیچ عنوان نبایستی کشت و حاکم اسلامی تنها می‌تواند آنها را بدون فدا و یا با فدا آزاد سازد و در صورت لزوم آنها را برده قرار دهد. بنابراین رأی فقهای شیعه در مورد اسرای بعد از اتمام جنگ هر چند از رأی فقهای اهل سنت برتر است ولی در مورد گروه اول شدیدتر و خشن‌تر است. شیخ طوسی (ره) در کتاب مبسوط و نهایه و محقق حلّی در شرایع و شیخ حسن نجفی در جواهر، همگی در معنای فوق اتفاق نظر دارند متن عبارت صاحب جواهر چنین است: «فکیف کان فالذکور البالغون تیعین علیهم القتل ان اسروا و قد کانت الحرب قائمه… و ان اسروابعد تقضی الحرب لم ینقتلو اوکان الامام مخیراً بین المن والفداء و الاسترقاق»
ولی فقهای قبل از شیخ طوسی (ره) تفاوتی بین اسرای قبل از انقضای حرب و بعد از آن قائل نبوده‌اند چنان‌که علامه حلی در کتاب مختلف از ابن ابی عقیل چنین نقل می‌کند: هنگامی‌که مؤمنان به کافران پیروز شوند و آنان را به اسارت در‌آورند، امام اختیار دارد که بالغان آنها را به بردگی بگیرد و یا مطابق آیه 4 از سوره محمد – صلی الله علیه و آله و سلم- آنان را آزاد سازد . همچنین مرحوم صاحب جواهر از اسکافی نقل کرده است که امام نسبت به اسیر حال قیام جنگ نیز مختار است که او را آزاد سازد و از جمله فقیهی از فقهای شیعه که با رأی مشهور همراه نیست، ظاهراً ابوالصلاح حلبی از فقهای قرن چهارم است که می‌نویسد: «اگر در جنگ با دشمن کافری به اسارت درآید در آغاز او را بایستی به اسلام فراخواند و اگر پذیرفت آزاد می‌شود و اگر نپذیرفت اگر در حال برپایی جنگ به اسارت درآمده امام بین قتل و فدا گرفتن از او مختار است؛ ولی اگر بعد از خاموشی جنگ اسیر شده است کشتن او جایز نیست و امام مختار است بین استرقاق و یا «من و یا فداء». ابوالصلاح می‌افزاید: آزاد ساختن اسیر بدون «فدا» مخصوص امام عادل است ولی آزاد سازی یا فدا و استرقاق برای غیر از امام عادل نیز جایز خواهد بود.»
ناگفته نماند که گفتار فقهای شیعه و اهل سنت در مورد قتل اسرای جنگی مخصوص موردی است که اسرای دشمن به اصطلاح از کفار بوده باشند و اما اسرای جنگی که کافر نبوده از هریک از فرق اسلامی که باشند، کشتن آنها جایز نیست چنان‌که بردگی گرفتن آنها، صحیح نخواهد بود و در چنین مواردی از نظر همه فقها و اسلام، همان‌گونه که در کنوانسیون حقوق اسرا آمده است راهی جز آزادی آنان بعد و یا قبل از پایان یافتن جنگ نخواهد بود. این اتفاق نظر در میان فقهای شیعه و اهل سنت به خاطر آن است که منبع استنباط فقهی هر دو گروه یکی است و آن سیره علی بن ابیطالب (ع) در جنگ‌های جمل و صفین و…. است که علی(ع) هیچ اسیری را به قتل نمی‌رسانید بلکه آنها را به صورت ابتدایی (یعنی بدون اینکه معاویه اسرا را آزاد سازد) آزاد می‌ساخت و گاه نیز مشروط با آزادی اسرای سپاه علی (ع) که در اختیار طرفداران معاویه بودند آزاد می‌ساخته است.
سیره علی (ع) در حسن برخورد با اسرا
علامه مجلسی در بحار الانوار ج100 ص38 از علی (ع) روایت می‌کند که امام علی (ع) فرمود: «هیچ‌گاه کشته‌ای را مثله نکنید و پس از پیروزی بر مردان جنگجو، حجابی را مدرید و بدون اجازه وارد خانه‌ای نشوید و هیچ چیز از اموال دشمن را جز آنچه در لشکر‌گاه موجود است به غنیمت نگیرید و هرگز با آزار و اذیت زنان، آنان را وادار به پرخاش نکنید، هر چند به ناموس شما و امامان و مقدسات شما اهانت نمایند. زیرا ما زمانی که آنان در شرک به سر می‌بردند نیز اجازه نداشتیم متعرض آنان شویم و این مسئله به گونه‌ای نزد همگان منفور بود که اگر فردی در جنگ با زنی درگیر می‌شد برای همیشه خود و اولادش در بدنامی به سر می‌بردند.»
و نیز از حفص‌بن‌غیاث از امام صادق (ع) روایت می‌کنند که آن حضرت فرمود: هنگامی‌که دو گروه مسلمان با یکدیگر در جنگ باشند طرفداران حق نمی‌توانند فراریان جبهه مخالف را تعقیب و یا اسرای آنها را به قتل رسانیده و مجروحان را مورد حمله قرار دهند.
از آنچه گفته شد نتیجه می‌شود که از دیدگاه حقوق اسلام در جنگ‌های مسلمانان با یکدیگر فی‌المثل در مورد اسرای جنگی در دوران جنگ تحمیلی عراق و ایران هیچ‌گونه اختلاف نظری در میان فقهای شیعه و اهل سنت وجود ندارد؛ یعنی حکم قانونی در مورد اسرا آزادی است، خواه قبل از پایان یافتن جنگ یا بعد از آن و تمام تعارض در آرای فقها در مورد اسرای جنگی دشمن از کفار می‌باشد.
این تعارض نیز تعارض اجتهادی است که بر اساس متون روایی و تاریخی رخ داده است. قرآن کریم همان‌گونه که قبلاً اشاره شد در مورد اسرای جنگی تنها دو راه را پیشنهاد می‌کند و آن قاعده «من و فدا» است بنابراین مستفاد از آیه 4 از سوره محمد که می‌فرماید: «فامامنا بعد و اما فدااً» با آنچه در کنوانسیون و پروتکل‌های الحاقی آن آمده تفاوت مهمی نیست جز اینکه از دیدگاه کنوانسیون حقوق اسرا، دریافت غرامت مالی از اسرا یا دولت متبوع اسرا پیش‌بینی نشده است. ولی از دیدگاه اسلام فدا گرفتن به عنوان غرامت مالی نیز، جایز است و اما فدا گرفتن به صورت معاوضه اسرا چه از دیدگاه کنوانسیون و چه از دیدگاه فقه اسلامی در هر شرایط جایز خواهد بود.
در این تفاوت یعنی فدا گرفتن (یعنی دریافت غرامت مالی) نیز اگر دقت شود، این روش در حقیقت از مصادیق برتری حقوق اسلام بر حقوق بین‌الملل معاصر به شمار می‌آید زیرا هنگامی‌که در پایان جنگ دولت دستگیر کننده اسرا هیچ امتیازی مالی و غیر مالی حتی از دولت متبوع انتظار نداشته باشد بالطبع داعی بر حفظ و پاسداری از حیات و سلامتی اسیران را نخواهد داشت و قهراً حیات و زندگی اسرا در معرض خطر خواهد بود.
نقد دیدگاه فقهای اهل سنت در مورد اسرای بیگانه
پیش از این گفتیم که رأی فقهای اهل سنت با ظاهر آیات قرآن کریم سازگار نیست چه اینکه قتل اسرا جز در جنگ بدر و جنگ احزاب رخ نداده و در این دو مورد نیز کشتن اسرا همراه با عللی غیر از حضور در جبهه بوده است و با وجود چنین احتمالی از نظر فقهی نمی‌توان حکم قتل را به افرادی که جرمی غیر از حضور در جبهه نداشته‌اند، سرایت داد.
چه اینکه بر اساس آیه 32 از سوره مائده، کشتن هیچ انسانی اعم از مؤمن یا کافر، کودک یا بزرگسال، مرد یا زن، جز در صورتی‌که مرتکب قتل یا فسادی شده باشند جایز نبوده و از گناهان کبیره و بلکه از بزرگترین گناهان کبیره خواهد بود.
شگفت اینکه در بعضی از منابع مستند این حکم در رأی فقهای اهل سنت که امام را بین چهارگونه برخورد مختار دانسته‌اند (قتل و بردگی و من و فدا) آن است که در سیره خلفا از جمله عمر بن عبدالعزیز کشتن اسیر را مشاهده کرده‌اند و عجیب‌تر اینکه ابوحنیفه امام اکبر مذاهب اهل سنت «من و فدا» را نیز جایز ندانسته و تنها امام را مخیر بین قتل و استرقاق دانسته و تصور کرده است که آیه 4 از سوره محمد (ص) که برخورد با اسرای دشمن در جبهه کفر را در «من و فدا» منحصر نموده، با نزول آیات سوره توبه و امثاله نسخ گردیده است.
متأسفانه دانشمندی مانند ابوحنیفه به این نکته توجه نکرده است که مشرکان هنگامی‌که در جبهه می‌‌جنگند با زمانی که به اسارت در‌آمده‌اند دارای حکم و احدی نمی‌توانند باشند؛ زیرا جواز قتل مشرکان در جبهه، جز به خاطر دفع شر آنان نخواهد بود و هنگامی‌که اسیر شدند و دیگر خطری از ناحیه آنها جبهه اسلام را تهدید نمی‌کند، کشتن آنها نه تنها مشروع نیست؛ بلکه معقول نیز نخواهد بود جز اینکه جرمی دیگر متناسب با حکم اعدام داشته باشند. جالب این که فقیه بزرگ شاخص فخر رازی نیز در تفسیر کبیر همین مطلب را تأیید کرده و می‌گوید: فرمان قتل دشمن مخصوص زمانی است که دشمن در حال نبرد است و اما پس از اسارت نیز اگر کشتن او جایز باشد، لازمه آن وحدت حکم نسبت به قبل از اسارت؛ یعنی دورانی که شخص مسلح می‌جنگد و دوران بعد از اسارت یعنی دورانی که تسلیم شده خواهد بود و این با فصاحت و بلاغت قرآن سازگار نیست؛ زیرا در آیه 4 از سوره محمد (ص) می‌خوانیم «فاذا لقیتم الذین کفروا فضرب الرقاب حتی اذا اثخنتموهم فشدوا الوثاق فامامنا بعد و اما فدااً حتی تضع الحرب اوزارها….» هنگامی‌که با کفار در جبهه روبرو شدید آنها را گردن بزنید، پس آنگاه که آنها را آغشته به خون نمودید بندها را محکم کنید و از آنها اسیر بگیرید و پس از پایان جنگ یا بر آنها منت گذارید و بدون خون‌بها آزاد سازید و یا آنها را با فدای مالی و یا معاوضه با اسرای مسلمان آزاد سازید تا هنگامی که جنگ بار سنگین خود را فروگذارد و پایان پذیرد.
نقد دیدگاه فقهاء امامیه
دیدگاه فقهای شیعه در مورد اسرای جنگی مادام که جبهه دشمن پابرجاست و جنگ ادامه دارد بس شگفت می‌نماید که چگونه این دسته از فقها که در بسیاری از موارد مواضعی ملایم‌تر از موضع فقهای اهل سنت دارند در این مورد موضعی خشن اتحاذ نموده و بدون تصویری دقیق از مصداق این حکم رأی به جواز قتل داده‌اند .
در حالی که واقعاً اسرایی که پس از فروپاشی جبهه دشمن به اسارت در می‌آیند به مراتب به لحاظ ادامه دادن جنگ تا آخرین فرصت وضعیت بدتری نسبت به اسیرانی دارند که قبل از فروپاشی اسیر می‌شوند.
فی‌المثل به این می‌ماند که فردی قبل از اینکه تیرهای او خلاص شود و امکان ادامه جنگ نداشته باشد، صرفاً به خاطر اصول انسانی و فرار از قتل و غارت و کشتن انسان‌های بی‌گناه بیشتر خود را تسلیم جبهه حق بنماید و فردی دیگر تا آخرین تیر را شلیک نموده و تا توانسته است مقاومت ورزیده پس آنگاه از روی ناچاری تن به اسارت داده باشد. آیا واقعاً معقول است که در چنین موردی ما فرد اول را محکوم به اعدام نموده و هیچ‌گونه ارفاقی را در مورد او نداشته باشیم و فرد دوم را غیر قابل اعدام بدانیم و تنها با او از طریق «من و فدا» و حداکثر بردگی برخورد نماییم؟!
خوشبختانه فقهای شیعه در مورد اسرا قبل از فروپاشی جبهه دشمن نیز وحدت نظر نداشته و افرادی مثل ابوالصلاح حلبی و فقهای قبل از او مثل ابن ابی عقیل و ابن جنید اسکافی آزادی آنان با «فدا» را نیز جایز دانسته‌اند. این خود بیانگر آن است که مشهور فقهای شیعه دراین مسئله با روایتی از جانب معصومین – علیهم السلام – روبرو بوده که از آن نتوانسته‌اند صرف‌نظر بنماید و یا اصولاً تأملی درباره لوازم آن نکرده‌اند. این عدم تأمل به احتمال قوی معلول آن بوده است که متأسفانه آرای فقهی علمای شیعه در گذشته ضمان اجرایی نداشته است؛ زیرا در طول تاریخ هزار و چهار صد ساله اسلام، حکومت‌های وقت طرفدار آرای اهل سنت بوده و با تشیع و اندیشه او سازگار نبوده‌اند. از این جهت در بسیاری از اینگونه مسائل اجتماعی که در عمل ضمان اجرا نداشته فقهای شیعه به بررسی یک مسئله در قالب تئوری و نظریه پردازی، آن‌هم به صورت گذرا اکتفاء نموده‌اند. این مسئله موجب گردیده که در مواردی از متن واقع فاصله بگیرند.
آغازگر تفکیک بین اسرای دوران برپایی جنگ و اسرا بعد از خاموشی آن ظاهراً شیخ طوسی (ره) است، این بزرگوار در کتاب تهذیب با استفاده از روایتی که طلحه بن زید در کتاب حدیث خود آورده و متأسفانه بعداً در کتاب کافی کلینی درج گردیده، طبق متن حدیث بدون کمترین تأملی در سند و تناسب محتوای آن با قرآن و سیره اولیای خداوند به تفکیک فوق رأی داده است. از آنجا که موقعیت شیخ طوسی (ره) در میان محققان متاخر موقعیتی ممتاز و به عنوان شیخ الطائفه الامامیه مطرح بوده و هست، علمای متأخر، به تبع این بزرگوار همان نظریه را پذیرفته‌اند و به قول معروف مانند مقلدان در برابر رأی مرجع خویش اجازه چون و چرا به خود نداده و حتی حاضر نشده‌اند اصل تناسب جرم و جنایت را در مورد مطرح سازند.
حدیث و اینک متن محمد بن یحیی بن احمد بن محمد بن یحی (عن عبدالله بن المغیره – تهذیب) عن طلحه بن زید سمعت ابا عبدالله (ع) یقول: کان ابی یقول: «ان للحرب حکمین: اذا کانت قائمه و لم تضع اوزارها و لم یثخن اهلها فکل اسیر اخذ فی تلک الحال فان الامام فیه باحتیار ان شاء ضرب عنقه و ان‌شاء قطع یده و رجله من خلاف یغیر حسم و ترکه یتشحط فی دمه حتی یموت و هو قول الله عز و جل انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله ویسعون فی الارض فساداً ان یقتلوا اویصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف اوینغوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم الاتری انّ المخیر الذی خیر الله الامام علی شئ واحد و هو القتل ولیس هو علی اشیاء مختلفه؟ فقلت لابی عبدالله (ع) قول الله عز و جل اونیفوا فی الارض قال: ذلک الطلب ان تطلبه الخیل حتی یهرب فان اخذته الخیل حکم علیه ببعض الاحکام التی وصفت لک.
و الحکم الاخر: اذا وضعت الحرب اوزارها و اثخن اهلها فکل اسیر اخذ فی تلک الحال فکان فی ایدیهم فا مام فیه باختار ان¬شاء مّن علیه فارسلهم و ان‌شاء فاداهم انفسهم و ان‌شاء استعبدهم فصاروا عبیداً»
این حدیث که در حقیقت تفسیری غلط از آیه 33 سوره مائده (معروف به آیه محاربه) ارائه می‌نماید، هم از نظر سند و هم از نظر دلالت اشکالات فراوانی دارد و تنها مستند تفکیک عجیب فقه شیعه در مورد اسرای در حال قیام حرب و اسرای بعد از خاموش شدن جنگ بوده است. و برای اولین بار شیخ طوسی در تهذیب و پارهای دیگر از آثار خود بدان تمسک جسته و فقهای متاخر از شیخ از او تبعیت نموده‌اند و حتی محقق بزرگوار معاصر آیت‌الله احمدی میانجی را می‌نگریم که در کتاب الاسیر که در دوران پیروزی انقلاب سلامی آنرا تألیف نموده و در این کتاب همه گونه برخورد انسانی با اسیر را توصیه نموده‌اند در مورد اسرای قبل از انقضای حرب همین نظریه را تأیید فرموده‌اند.
در حالیکه اولاً: در مورد جان و مال و ناموس مردم به استناد حدیث واحد (در هر مرحله از اتقان) نبایستی نظر داد و ثانیاً: اینکه طلحه بن زید هم از نظر شیعه و هم از نظر اهل سنت مردود است و این فرد با فرض اینکه خودش سنی است محققان از اهل سنت او را دروغگو و فاسد و جاعل حدیث معرفی کرده‌اند چه اینکه طلحه بن زید را ناقل روایاتی دانسته‌اند که از نظر هر خواننده کذب محض می‌نماید.