پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
«بررسی تحلیلی اقاله در عقد ضمان»
عقد ضمان قراردادی است که برای ضمانت دین متعهدله وبا توافق وی منعقد می گردد. در انعقاد این قرارداد مضمون عنه یا مدیون اصلی نقشی ندارد واز طرف دیگر در یک نوع از عقد ضمان، یعنی ضمان ناقل ذمه انعقاد عقد موجب برائت مدیون اصلی در مقابل مضمون له می گردد واین دوامر باعث می گردد که در خصوص اغاله عقد ضمان، خصوصاً ضمان ناقل ذمه ، اختلاف نظر پیش آید. دراین مقاله به بررسی وتحلیل این مسأله پرداخته می شود که عقد ضمان به هر نوعی که منعقد گردد (تضامنی،ناقل ذمه،وثیقه ای و…) قابل اقاله است وطرفین عقد (ضامن ومظمون له)، برای اقاله این عقد نیازی به اذن یا اجازه مدیون اصلی ندارند هر چند که وی اذن در انعقاد قرارداد ضمان نداده باشد.
کلیدواژه ها: ضمان عقدی-ضمان تضامنی، اقاله-تفاسخ ضامن، مضمون له، مضمون عنه-دین مضمون
مقدمه وطرح بحث
عقد ضمان قراردادی است که بین ضامن ومضمون له برای ضمانت دین متعهد از سوی ضامن شکل میگیرد. این قرارداد می تواند به اقسام مختلفی تشکیل گردد مثل ضمان تضامنی، ضمان ناقله ذمه، ضمان وثیقه ای، ضمان به شرط تأدیه از مال معین واقسام دیگر که نوع عقد با توجه به قصد طرفین مشخص می گردد واز میان تمام قراردادهائی که در قالب عقد ضمان شکل میگیرند، در قانون مدنی ایران فقط به ضمان ناقل ذمه اشاره شده است.
اقاله توافق برای انحلال قرارداداست که بین طرفین هر قراردادی امکان آن وجود دارد مگر این که قانونگذار به دلایل خاصی قراردادی را غیر قابل اقاله بداند (مثل عقد نکاح که به دلیل صیانت از خانواده وجنبه معنوی این قرارداد غیر قابل تفاسخ است) اقاله عقد ضمان –باعث می گردد که مضمون عنه بری دوباره مدیون شود (ضمان ناقل ذمه)با تعهد ضامن به وثیقه دین مدیون اصلی از بین برود (ضمان وثیقه ای)، یا اینکه ازتضمین وپشتیبانی دین کاسته شود(ضمان تضامنی) ودقیقاً به همین دلیل در خصوص اقاله انواع عقد ضمان ، خصوصاً بدون أذن ورضایت مضمون عنه اختلاف نظر وجود دارد ولی به طور کلی در خصوص تمتم اقسام عقد ضمان امکان اقاله وجود دارد، فقط اقاله ضمان ناقل ذمه دارای اشکال وبحث انگیز می باشد.
در فصولی که می آید ، بعد از ذکر کلیاتی در خصوص تعریف عقد ضمان وانواع آن ، بررسی امکان یا عدم امکان اقاله انواع عقد ضمان به طور جداگانه مدنظر قرار می گیرد ودر نهایت به تحلیل وبررسی اقاله عقد ضمان ناقل ذمه ونظریات موافق ومخالف مطرح در خصوص آن پرداخته می شود.
قبل از پرداختن به مبحث اصلی یعنی اقاله عقد ضمان، باید مشخص گردد که منظور از عقدضمان چیست وکدامیک از انواع عقد ضمان است که در خصوص اقاله آن اختلاف نظر وجود دارد.
گفتار نخست-تعریف واقسام عقد ضمان
اول- تعریف عقد ضمان کلمه«ضمان»در اصطلاح فقها به معنی «تعهد» وبه «عهده گرفتن»است. مشخص است که با قید کلمه «عقد» ضمان قهری از شمول بحث خارج می گردد وفقط ضمان عقدی است که مورد بررسی قرار می گیرد . ضمان عقدی را به این صورت می توان تعریف نمود:« ضمان عقدی قراردادی است که به موجب آن شخصی ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر نماید. ضمان به این معنی شامل عقد ضامن ، حواله وکفالت می گردد. از نظر فقهی ضمان به معنی تعهد به مال از جانب شخصی بری می باشد. در فقه عقد ضمان به دو معنی عام وخاص به کار می رود، معنی عام شامل عقد ضمان به معنی خاص ، عقد حواله وکفالت می شود ومعنی خاص ، عقد ضمان مذکور در ماده 684ق.م را شامل می شود .
دوم- اقسام عقد ضمان
دراین مبحث فقط به بررسی انواعی از عقد ضمان پرداخته می شود که به صورت عقد بین طرفین شکل میگیرد ودر نتیجه ممکن است که در خصوص اقاله آنها بحثی صورت گیرد. بنابراین از بررسی بعضی از اقسام که زیر مجموعه موارد آتی الذکر می باشدخودداری می گردد.
1-ضمان تضامنی- مقصود ازاین نوع از ضمان این است که طلبکار می تواند طبق قرارداد منعقد ه طلب خودرا چه از مدیون اصلی وچه از ضامن مصالبه نماید. ضمان بدین معنی درفقه اسلامی به مغهوم «ضم ذمه به ذمه» می باشد . در قانون مدنی [1]
ایران به این نوع از ضمان اشاره ای نشده استدر حالیکه در فقه اهل سنت(6) وحقوق خارجی این نوع از عقد ضمان مورد پذیرش قرارگرفته است.در حقوق ایران اگر عقد ضمانی بدون قید وشرط منعقد گرددضمان ناقل ذمه محسوب می گردد در حالیکه در حقوق خارجی وفقه اهل سنت اگرضمانی به طور مطلق منعقد شود، ضمان تضامنی است به عبارت دیگر اصل در حقوق ایران ضمان ناقل ذمه واصل در حقوق کشورهائی که از فقه امامیه تبعیت نمی کنند، ضمان تضامنی می باشد.
2-ضمان ناقل ذمه- درقانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه ، فقط این نوع از عقد ضمان مورد بررسی گرفته است ، مقصود ازاین نوع از ضمان، انتقال دین مدیون اصلی به شخص ثالث در صورت تحقق ضمان به طور کامل وبا رعایت شرایط قانونی میباشد درماده 685ق.م صریحاً اشاره شده که در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست، بنابراین وی نقشی در تحقق عقدی که ذمه اش راازاد می کند، ندارد
ضمان ناقل ذمه به دوصورت ممکن است منعقد شود:
- ضمان ناقل ذمه به اذن ورضای مضمون عنه.2-ضمان ناقل ذمه بدون اذن مضمون عنه.در هر صورت «بعداز این که عقد ضمان به طور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن (در مقابل) مضمون له مشغول می شود»(ماده698ق.م) ولی اثر اذن ورضایت مضمون عنه این است که ضامن می تواند بعد از پرداخت دین به وی رجوع کند ام در صورتی که مضمون عنه اذن به ضمان ندهد ضامن حتی بعد از پرداخت دین حق رجوع به وی را ندارد. لازم به ذکر است که اصطلاح «نقل ذمه به ذمه» ازفقه امامیه گرفته شده ، زیرا فقها ضمان را به ان صورت تعریف کرده اند که:« ضمان عبارتست از نقل مالی از ذمه مضمون عنه به ذمه شخصی که از وی ضمانت می کند »
- ضمن وثیقه ای: برخلاف ضمان تضامنی که درآن تعهد براین است که در آن تعهد ضامن ومضمون عنه در عرض هم قرار می گیرد ، در ضمان وثیقه ای تعهد این دو نفر در طول هم است . بدین صورت که مضمون له ابتدا برای وصول طلب مدیون[2] اصلی رجوع می کند در صورتی که نتواند طلب خود را از روی دریافت نماید به مدیون تبعی (ضمان) که حکم وثیقه را دارد مراجعه میکند. باتحقق ضمان وثیقه ای ذمه مدیون اصلی بری نمی شود زیرا، ضمان به منزله وثیقه واز توابع دین اصلی می باشد وبه همین دلیل است که تضمینات دین مضمون عنه از بین نمی رود.
- ضمان به شرط تأدیه از مال معین – در این نوع از عقد ضمان ، ضامن تعهد می کند دین مدیون اصلی را از مال معین پرداخت نماید ، در فقه امامیه ضمان به شرط پرداخت از مال معینی از اموال ضامن مورد پذیرش قرار گرفته است. در فصل دوم به اقسامی از عقد ضمان که در خصوص اقاله آنها تردید وجود ندارد پرداخته می شود .
گفتار دوم –عدم تردید در اقاله برخی از اقسام
تحدید بحث : هدف از ارائه این گفتار این است که مواردی از عقد ضمان که در خصوص امکان اقاله عقد ضمان ناقل ضمه که بحث انگیز ومورد تردید می باشد»محدود می گردد.
اول: امکان اقاله ضمان تضامنی : دراین نوع از ضمان ، بقای دین مضمون عنه پس از ضمان موجب میگردد که اقاله آن امکان پذیر باشد ، زیرا این کار برخوردی با حقوق مضمون عنه پیدا نمی کند ولزومی ندارد که رضایت وی جلب شود.
دوم- اقاله ضمانوثیقه ای :چون با وجود ضمان وثیقه ای نیز دین مضمون عنه باقی می ماند بنابراین اقاله این نوع از ضمان با حقوق مضمون عنه (ثالث) تعارضی پیدا نمی کند ولزومی ندارد کهرضایت وی جلب شود زیرا، دراین فرض از بین رفته وثیقه ای زیانی به مدیون نمی رساند وتنها از تضمین های طلبکار می کاهد ، بنابراین این نوع از ضمان بدون تردید قابل اقاله است.
سوم – اقاله ضمان به شرط تأدیه از مال معین :
به منظور بررسی امکان اقاله این از ضمان باید انواع مختلف آن را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار داد.
- قرار دادی بین ضامن ومضمون له منعقد شده که به موجب آن مال معینی از اموال ضامن (مثلاً اتومبیل وی)به عنوان وثیقه مضمون عنه قرار داده شده است .هر چند که در قانون مدنی به این نوع از عقدضماناشاره نشده ولی با توجه به اصول کلی حقوقی ومقررات قانونی مدنی در خصوص سقوط تعهدات، اقاله چنین عقدی را باید صحیح دانست، زیرا با وجود اینکه ضامن مال خود را وثیقه دین مضمون عنه قرارداده ولی شخص اخیرالذکر به طور کامل بری نشده تا خارج شدن مال ضامن از وثیقه دین وی موجب متعهد شدن وی گردد ودر نتیجه تعهدی برای او ایجاد شود که در اینجا منبع آن تعهد نقشی نداشته است.
- قراردادی بین ضامن ومضمون له منعقد شده که به موجب آن ، ضامن از دین مضمون عنه ضمانت کرده ولی به موجب شرطی ضمن عقد ، ضمان برعین معینی تعلق گرفته است.
اولاً: در خصوص صحت چنینضمانی از نظر فقه امامیه شکی وجود ندارد
ثانیاً : در خصوص اینکه در این قرارداد ، دین مضمون به عین مورد نظر تعلق می گیرد یا برذمه ضامن ، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.عده ای از فقها معتقدند همانا ضمان ، ناقل دین به ذمه ضامن است واینکه مال معینی برای ضمانت تخصیص داده می شود مفید منحصر شدن مطالبه دین مضمون از سوی مضمون له از آن مال معین می باشد« زیرا ذمه ضامن به نحو مطلق مشغول نشده است واستحقاق مضمون له به مال معین منحصر گردیده وفقط آن مال را متعلق حق مضمون له قرارداده ، لذا از همان ابتدا دینی به ذمه ضامن تعلق نگرفته ومطالبه دین برهمان مال معین محدود گردیه است »در مقابل، عده ای از فقها معتقدند که هر چند مال مزبور به عنوان مال معین متعلق ضمان بین طرفین در نظر گرفته شده است ولی دین برذمه ضامن قرار گرفته نه اینکه به آن مال معین منحصر گردیده باش. اثر پذیرش هریک ازاین دو نظر در موردی مشخص می گردد که عین مال متعلق ضمان تلف گردد.دراین صورت دسته اول فقها که مسئولیت وتعهد ضامن را در حدود مال متعلق به ضمان (مال معین) می دانند در [3]صورت تلف آن مال دین را برذمه مضمون عنه مستقر می دانند در حالیکه ، فقهای دسته دوم که دین را برذمه ضامن مضمون عنه مستقر می دانند ، تلف مال معین متعلق ضمان را مانع از اشتغال ذمه ضامن نمی بیند.
آنچه که به نظر می رسد ودارای استدلال حقوقی متقن است این می باد که ضامن فقط به این دلیل اقدام به تشکیل عقد ضمان نموده است که پرداخت از مال معین باشد ودر زمان قصد انشای ضمان ، خود را ملتزم به ادای دین بیگانه از مال دیگری ننموده است ، پس زمانیکه عین مزبور تلف می گردد با عمل به شرط (تعلق ضمان به مال معین) عقد ضمان منفسخ می شود ودین به ذمه مدیون اصلی عودت پیدا می کند. عرف نیز پشتیبان این نظر می باشد ، زیرا وقتی که طرفین قصد می کنند که مال معینی موضوع عقد ضمان باشد ، باید به قصد آنها که عقدی مثل ضمان را به شرط پرداخت از مال معین مقید می کند(حق مضمون له برذمه ضامن در ضمان مطلق را به مال معینی محصور میگرداند) احترام گذاشت ،باتوجه به استدلال فوق ، اقاله این نوع زمان به این دلیل که مضمون عنهبه طور کامل بری نشده وقصد طرفین عقد ، انتقال دین نبوده امکان پذیر می باشدواقاله باعث می گردد که تعهد ضامن در مقابل مضمون له ساقط شود واین امر منافاتی با بقای دین مضمون عنه ندارد.
گفتار سوم –اقاله ضمان ناقل ذمه
دراین گفتار به بحث مهم اقاله ضمان ناقل ذمه پرداخته می شود وهمانطور که ذکر شد در خصوص امکان یا عدم امکان آن اختلاف نظر شدیدی وجود دارد .ولی قبل از طرح بحث اصلی باید به طور مختصر بهنظریات موجود در خصوص اثر ضمان ناقل ذمه ومفهوم اقاله در خصوص این نوع از ضمان پرداخته می شود.
اول- اثر ضمان ناقل ذمه- دراین مبحث بررسی می شود که ضمان ناقل ذمه دارای چه اثری است که دراین خصوص نظریات مختلفی وجود دارد.
نظریه نخست: ضمان ناقل ذمه وتبدیل تعهد – عده ای از حقوقدانان معتقدند مه ضمان موجب تبدیل تعهد است. از نظر دکتر لنگرودی ، عقد ضمان موجب تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون می باشد. علت طرفداری از تبدیل تعهد به عنوان اثر ضمان ناقل ذمه این چنین ابراز شده که با عقد ضمان تضمینات سابق از بین می رود واین باصراحت ماده 293ق.م که در خصوص تبدیل تعهد است مطابقت دارد. همچنین بند2ماده 292ق.م با تعریف عقد ضمان (مذکور در ماده 684ق.م) انطباق کامل دارد . از نظر دکتر لنگرودی ، در اثر ضمان دین مضمون عنه ساقط می شود وضامن ،تعهد جدیدی در برابر طلبکار پیدا می کند ودین جدید هیچیک از عوارض واوصاف دین پیشین را ندارد . براین نظر می توان چنین ایراد نمود که چون نهادی به نام «تبدیل تعهد» درفقه امامیه ابداع نشده بودلذا توجیه اثر یک عقد (ضمان ناقل ضمه) برمبنائی که بانیان آن قراردارد آن را نمیشناخته اند، صحیح به نظر نمی رسد.هرچند که این دلیل به تنهائی مبنای نظریه مذکوررا بیاعتبار می سازد ولی دلایل دیگری نیز دررد نظریه می توان ارائه داد :مثلاً ماده691ق.م به پیروی از فقه امامیه اعلام می دارد که«ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است» طبق مفهوم مخالف ماده فوق می توان ازدینی که فقط سبب ایجاد شده ضمانت نمود، یا ماده 694ق.م که مقرر می دارد:«علم ضامن به مقدار واوصاف وشرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست…» که هردوماده با مقررات مربوط به تبدیل تعهد ، تعارض کامل دارد.
نظریه دوم: ضمان ناقل ذمه وانتقال دین- فقهای امامیه معتقدند که ضمان مفید نقل ذمه است تا از طریق اعتقاد فقهای عامه را که ضم ذمه به ذمه است را پذیرفته اند ، رد کرده باشند ماده698ق.م با اقتباس این اصطلاح (نقل ذمه به ذمه) ازفقه امامیه مقرر می دارد «بعد ازاینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود »مرحوم دکتر امامی با توجه به این ماده ضمان را موجب انتقال دین محسوب کرده اند
نظریه سوم : قایل شدن اثری مستقل از تبدیل یا انتقال تعهد برای ضمان- این نظریه اخیراً توسط برخی از حقوقدانان ارایه شده وبه نظر می رسد که علت ارائه این نظر ایراداتی بوده که به هر کدام از انتقال یا تبدیل تعهد به عنوان اثر ضمان وارد است. در قسمت نخست بعد ز ذکر نظریه برایرادات وارد براین نظریه نیزپرداخته شد، به نریه دوم (اینکه ضمان موجب انتقال تعهد است ) نیزایراداتی وارد شده است. ایراد عمده این است که درانتقال دین ، متعهد له دخالتی ندارد وطرف قراردادی که موجب انتقال[4] نمی باشد، درحالیکه در عقد ضمان یکی از طرفین قرارداد مضمون له است.به این ایراد نمی توان چنین پاسخ داد که مضمون له مالک دین است و«هرمالکی نسبت به یملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد …» (ماده30ق.م) واین سؤال که چرا مضمون عنه در انعقاد ضمان دخالتی ندارد این پاسخ را به همراه دارد که چون قانونگذار خواسته است . مسلماً اگر قرار باشد تعهد جدیدی با انعقاد ضمان ناقل ذمه شکل می گیرد (یعنی قرارداد موجود بین مضمون له ومدین اصلی به طور کامل از بین برود وقرارداد جدیدی بین ضامن ومضمون له شکل بگیرد ، چنانچه در تبدیل تعهد چنین است.) باید قرارداد جدیدی بین ضامن ومضمون عنه اذن دهنده برای حق مراجعه ضامن به وی منعقد گردد . زیرا با تبدیل تعهد به اعتبار تیدبل مدیون ، متعهد سابق بری می گردد واشتغال ذمه وی دلیل می خواهد که دراین مسأله، این دلیل فقط انعقاد قرارداد جدیداست.
ایراد دیگری که به نظریه دوم وارد است این است که با انتقال دین علی الاصول تضمینات دین مضمون ازبین نمی رود (مفهوم مخالف ماده 293ق.م) عده ای از فقها وحقوقدانان ، زوال تضمینات درانتقال دین را چنین توجیه می کنند که« چون رهن تابع دین است با انتقال دین به ذمه ضمان وسقوط آن از گردن مضمون عنه وثیقه هم از بین می رودمگر این که برخلاف آن شرط شده باشد.» دکتر صفائی مؤید این نظر را ماده 293ه.ق دانسته که این امر با عقیده ایشان که ضمان راانتقال دین دانسته اند.
منافات دارد ، زیرا ماده مذکور در خصوص تبدیل تعهد است وتسری آن به انتقال تعهد ،نیازمند دلیل است که چنین دلیلی از طرف حقوقدانان ارایه نشده است.
با توجه به آنچه گفته شد ، باید ضمان ناقل ذمه را نوع خاصی از انتقال دین دانست ، زیرا نظر دادن به اینکه ضمان ناقل ذمه نهاد مستقلی است یا پذیرش تبدیل تعهد به عنوان اثر عقد مذکور به این دلیل که فقهای امامیه به عنوان مبدعان ضمان ناقل ذمه (البته با توجه به احادیث وتقاریرالائمه(ع) از چنین نهادهایی اطلاع نداشته اند صحیح نیست ، بنابراین باید ضمان ناقل ذمه را نوع خاصی از انتقال دین دانست که اثر[5] انتقال دین همراه با زوال تضمینات متهد سابق است.
دوم-مفهومه اقاله- هدف از طرح این مبحث ، بررسی اقاله به طور مفصل وبه عنوان یکی از راههای سقوط تعهدات نیست ، بلکه بررسی آن تا حدی است که به بحث ما ارتباط می یابد . اقاله در اصطلاح حقوقی به معنی تفاسخ وبه هم زدن عقد با توافق طرفین است که در قانون مدنی ایران از ان به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات یاد شده است. مسأله ای که می تواند با موضوع مورد بحث مرتبط باشد این است که آیا اقاله عقد می باشد یانه ، دراین خصوص نظریات متعددی درفقه وحقوق مدنی مطرح شده است. به موجب یک نظریه میتوان با توجه به ماده 191ق.م که می گوید :« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برآن کند ، اقاله راعقد دانست .در تقویت این نظر جدای از ماده 283 ق.م که به تراضی طرفین معامله براقاله دلالت برهم زدن معامله باشد.» می تواند مورد استاد قرار گیرد.
این نظریه قابل پذیرش نیست زیرا ، اگر اقاله عقد محسوب گردد برای تحقق آن وجود تمام شرایط کلی موجود در عقد ضروری خواهد بود ، در حالیکه اقاله می تواند برخی از شروطی را که در تشکیل عقد ضروری به نظر می رسند، نداشته باشند . مثلاً ممکن است که طرفین اقاله دارای جهت مشروع که طبق ماده 190ق.م از ضروریات عقود می باشد نباشند که به نظر نمی رسد در صحت چنین اقاله ای تردید وجود داشته باشد ، زیرا لحن قانونگذار در موارد مربوط به اقاله برای امر دلالت دارد که اقاله عقد محسوب نمی شود ، مثلاً در ماده 286ق.م ذکر شده که« تلف یکی از عوضین مانع اقاله نیست» چنانچه ملاحظه می شود این ماده به هیچ وجه با هیچ کدام از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق نیست ، با توجه به توضیحات مذکور اقاله عقد محسوب نمی گردد. درفقه نیز اقاله بیشتر به معنی فسخ در نظر گرفته شده است نه بیع یا عقد دیگری .
هدف از طرح مقدمات بالا در خصوص اقاله این بود که بررسی شود آیا ماده [6] 231ق.م در خصوص اقاله صدق می کند یانه؛ طبق این ماده «معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقایم مقام قانونی آنها مؤثراست مگر در موردماده196؛ وطبق قسمت اخیر اماده196« معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی همبه نفع شخص ثالثی بنماید.» با توجه به اینکه به مسأله مذکور در هیچیک از کتب حقوقی پرداخته نشده است به نظر می رسد که باید حکم مسأله را با تحلیل مادتین مذکور ، مواد ومقررات مربوط به اقاله واصول کلی فقهی وحقوقی یافت.
به نظر می رسد که مادتین 231و196ق.م در خصوص اقاله صدق نمی کند، زیرا:
1: اقاله، عقد به آن معنی که منظور قانون مدنی ایران می باشد نیست ودوماده مذکور به قراردادهایی اشاره دارد که در قالب عقد شکل می گیرند، زیرا ظاهر مواد مذکور بیشتر با عقود توافق دارد تا تمام معاملات .علت این استنباط قسمت اول ماده 196ق.م است که بیان میکند” کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید ” که به تصریح ضمن عقد اشره نموده وبیانگر این است که حکم از معاملات به معنی خاص انصراف وبه معنی اخص (عقود) اختصاص دارد .
2-حتی اگر مواد مذکور را شامل معاملات ( به معنی عام یعنی از اعم از عقود)، بدانیم باز حکم مذکور در ماده 231ق.م شامل اقاله نمی گردد زیرا، ظاهره ماده مذکور ازبیان لفظ “معامله” اشاره به اعمال حقوقی است که موجد ماهیتی جدید ومثبت در عالم حقوق باشند درحالیکه با اقاله ماهیتی مثبت به وجود نمی آید بلکه در رابطه طرفین ، اقاله منحصراً منجر به انحلال قرارداد ویا قطع آثار عقد عقد می شود. ماهیتی که به وجود می آید مثبت نیست بلکه باعث می گردد قراردادی که سابقاً تشکیل یافته منفسخ گردد ودر نتیجه یک ماهیت حقوقی که در عالم اعتبار بهطور صحیح به وجود آمده از بین برود وتا حدود زیادی از هستی اعتباری ساقط گردد.
نظر فوق الذکر با پذیرش اقاله عقد ضمان مطابقت دارد ولی قضاوت دراین خصوص بدون بیان نظرات مخالفین منصفانه به نظر نمی رسد ، لذا در مبحث سوم بررسی دلایل مخالفان وموافقان اقاله عقد ضمان می پردازیم.
سوم- بررسی امکان یا عدم امکان اقاله ضمان ناقل ذمه
آنچه در این مبحث بررسی می شود این است که ایا امکان دارد که در طرفین عقد ضمان ناقل ذمه بتوانند آن را اقاله نمایند .ضروریست متذکر گردیم منظور از اقاله ، اقاله بدون رضایت مدیون اصلی می باشد وگرنه بدیهی است که در صورتیکه مضمون عنه به اقاله راضی باشدواذن به انجام آن بدهد ، در صحت اقاله شکی نخواهد بود.زیرا تمام تردید دراین است که انجام اقاله ، مضمون عنه از معامله اشخاص ثالث متضرر می گردد که در صورت رضایت وی این تردید نیز از بین میرود ، در خصوص اقاله عقد ضمان دو نظریه متفاوت قابل ارئه می باشد.
نظریه اول: عدم امکان اقاله- تعداد کثیری از فقها وحقوقدانان معتقدند که عقد ضمان را نمی توان اقاله نمود . قبل از پرداختن به دلایل مخالفان باید اشاره شود که از این به بعد ، هرجا کلمه “ضمان ” به تنهایی بیاید ،منظور “ضمان ناقل ذمه” خواهد بود.
دلایل مخالفان اقاله:
دلایل این دسته نسبتاً قوی ومستند به ظاهر کلام فقها ومواد قانون مدیدر خصوص عقد ضمان می باشد.
1-تراضی طرفین باعث می گردد که مضمون عنه بری دوباره مدیون شود وهیچکس نمی تواند بدون رضای دیگری اورا مدیون سازد . زیرا طبق ماده 698ق.م بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه به دین مشغول می شود ، بنابراین شخص بری رانمی توان بدون رضایت وی مدیون نمود.
2-از ظاهر ماده 701ق.م که مقرر می دارد:«ضمان عقدی است لازم وضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن … یادرصورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له ویا درصورت تخلف از مقررات عقد .» چنین بر می آید که امکان فسخ در عقد ضمان امری استثنایی وخلاف قاعده لزوم است. به عبارت دیگر هرچند که استثنایی بودن فسخ به علت مخالف با اصل لزوم در سایر عقود نیز وجود دارد ولی اشره قانونگذار به موارد فسخ در عقد ضمان در حقیقت تأکید براین نکته بوده که غیر از موارد معین شده در ماده701ق.م حق فسخ یا تفاسخی برای [7]متعاملین متصور نیست .
- اقاله عقد ضمان توسط ضامن ومضمون له مغایر بانص صریح ماده231ق.م است، زیرا طبق مواد ماده مذکور وماده 196 ق.م در معاملات وعقود نمی توان توافقی نمود که به ضرر غیر باشد در عقد ضمان، مضمون عنه نسبت به طرفین معامله ثالث محسوب میگردد وهرگونه توافقی به ضرر وی خلاف مادتین 231و196ق.م وباطل می باشد. ازسوی دیگر اقاله عقد ضمان مغایر با ماده 10ق.م می باشد ، زیرا طبق این ماده « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » ، در حالیکه اقاله عقد ضمان : اولاً توافقی می باشد که حدود آثار آن از چارچوب قانونی قانونی که طرفین فقط در حدود آن مجاز به انعقاد قراردادند فراتر می رود ودر اشخاص ثالث نیز مؤثرمی افتد . ثانیاً اقاله مزبورقراردادی است که مخالف صریح قانون (مواد231،196،701ق.م) می باشد.
- پاسخ: اینکه اقاله بامواد 196و231ق.م معارض است ، قبلاً بحث شد که چنین تعارضی وجود ندارد وبه نظر می رسد که ماده701ق.م نیز دلالت برلزوم حکمی ضمان ندارد ، در بخش دوم بیشتر به بحث بزوم حکمی که در مقابل لزوم حقوقی قرارداد پرداخته می ود.
نظریه دوم: امکان اقاله عقد ضمان
تعداد کمی از حقوقدانان وفقها امکان اقاله عقد ضمان را مورد پذیرش قرارداده اند ، دراینجا به دلایلی که برطبق آنها می توان ضمان ناقل ذمه را قابل اقاله دانست پرداخته میشود.
دلایل موافت با اقاله عقد ضمان
برخی از این دلایل توسط موافقان اقاله ، صریحاً مورد اشاره قرارگرفته وبرخی دیگر را میتوان از روح مقررات قانون مدنی ومنابع فقهی استنباط نمود.
1-عرف وبنای عقلا: شاید مهمترین دلیل برای پذیرش اقاله عقد ضمان ، عرف وبه اصطلاح « ارتکاز عرفی» باشد. « اینکه قول به جواز یاعدم جواز (اقاله) بدهیم بستگی به این دارد که لزوم عقد ضمانرا از حقوق بدانیم یا از احکام . در صورت اول، شرط خیار در عقد ضمان جایز ودر صورت دوم به هلت مخالفت با کتاب جایز نیست،اما عرف مورد اول را اقتضاء می کند » یکی از فقهای که بادرج شرط در عقد ضمان مخالفت کرده علامه حلی است که به نظر سید محسن طباطبایی حکیم ، علت اینکه ایشان قایل به عدم جواز شرط خیار برای ضامن شده اند ، حکم محسوب کردن لزوم عقد ضمان نیست بلکه علت منع را عرف وبنای عقلا (مبنی برعدم صحت شرط خیار برای ضامن) دانسته وتصریح کرده اند که شرط خیار برای مضمون له جایز است زیرا وی دارای حق ابراء یا مطالبه می باشد واین در حالیست که اگر نزد علامه حلی لزوم(عقد ضمان) حکمی بود ، حتی شرط نمودن خیار را برای مضمون له جایز نمی دانستند . فرق بین حقوق واحکام دراین است که می توان شرطی مغایر با حقوق نمود ولی قراردادن شرط وقیدی برخلاف حکم (مثلاً لزوم حکمی عقد نکاح)به علت مخالفت باان حکم جایز نیست . درتایید علامه حلی ،محقق حلی نیز شرط خیار در عقد ضمان به علت اصل صحت وعدم وجود مانع را مورد پذیرش قرارداده اند وآن را قول اصح معرفی کرده اند.
اقاله عقد ضمان نیز برهمین مبنا استوار است زیرا اقاله به امری اختصاص دارد که فسخ در آن از حقوق طرفین است واقاله در مواردی که فسخ امکانپذیر نیست وجود ندارد» بنابراین با اثبات این امر که لزوم عقد ضمان از احکام نبوده بلکه از حقوق می باشد ثابت می گردد که امکان شرط خیار در ضمان وبه طریق اولی امکان اقاله این عقد وجود دارد . دلایلی که در شرع در خصوص اقاله وجود دارد دلایل عامی است ، به عبارت دیگر شارع در مقام تشریع اقاله اصل را براین گرفته که اقاله در تمام عقود صدق کند وموارد محدودیت اقاله باید توسط ادله دیگر مشخص گردد.و« اطلاق در خصوص اقاله اقتضاء می کند که در مورد احراز قابلیت اقاله در خصوص عقود مختلف به عرف رجوع شود وعرف نیز در تمام مواردی که از حقوق طرفین محسوب می شود به[8]امکان اقاله حکم می کند». به نظر می رسد که در تمام عقودی که به نفس یا مال تعلق دارند امکان اقاله نیز وجود دارد زیرا تشکیل قرارداد از حقوق طرفین می باشد وفسخ آن نیز باید چنین باشد وتازمانیکه دلیلی برخلاف این امر اقامه نشده، حکم کلی فوق جاری خواهد بود .ماده 701ق.م مؤید نظر فوق است ، زیرا درقسمت اخیر ماده« تخلف از مقررات عقد» موجب حق فسخ برای ضامن یا مضمون له قرارداده شده که نشان می دهد قانونگذار لزوم عقد ضمانرا حکمی نمی داند .اینکه در ماده 701ق.م عقد ضمان لازم دانسته شده است دلیل براین نمی شود که نتوان ان را اقاله نمود زیرا قانونگذار فقط در مقام بیان این نکته بوده که حتی اگر مضمون عنه به عقد ضمان اطلاعی نداشته باشد این قرارداد برای ضامن ومضمون له الزام آور است واصلاً در صدد بیان این نبوده آیا ضمان قابل اقاله است یا نه .احصاء موارد فسخ عقد ضمان در ماده فوق نیز نمی تواند دلیلی برعدم امکان اقاله باشد.زیرا عبارت «تخلف از مقررات عقد » دارای مفهومی وسیع بوده واستثنای کثی محسوب گردیده وشمارش موارد فسخ از سوی قانونگذار را بی فایده می سازد.
2- بری نشدن ذمه مضمون عنه به طور کامل :
این دلیل توسط دکتر لنگرودی که اقاله عقد ضمان را بدون نیاز به اذن مضمون عنه پذیرفته اند ارایه شده است . جدای از اینکه نظر دادن به اقاله عقد ضمان از سوی دکتر لنگرودی با نظریه ایشان در خصوص اثر عقد ضمان که آن را موجب تبدیل تعهد دانسته اند منافات دارد ، زیرا وقتی ضمان موجب تبدیل تعهد دانسته اند منافات دارد ، زیرا وقتی ضمان موجب تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون باشد دیگر مدیون اولی وجود ندارد که دین به ذمه او بازگردد. ازسوی دیگر پذیرش این دلیل (فارغ شدن ذمه مضمون عنه از جمعیع جهات ) باعث می شود که اقاله در صورتی ضمان بدون اذن مضمون عنه واقع شده باشد امکانپذیر نباشد در حالیکه در شرح نظریه امکان اقاله مشخص می گردد که امکان اقاله عقد ضمان بدون اینکه مضمون عنه نقشی درآن داشته باشد قاعده ای کلی خواهد بود که در هر صورت –اعم ار اینکه عقد ضمان با اذن یا بدون اذن مضمون عنه واقع شده باشد – جاری خواهد بود .زیرا اگر[9] عدم اذن مضمون عنه را در اصل عقد ضمان مانع اقاله بدانیم درآن صورت فرقی بین«ادای دین دیگری بدون اذن وی» و«ضمان دین وی» به صورت مذکور نخواهد بود، در حالیکه ادای دین از سوی دیگر از موجبات سقوط تعهد است (ماده267ق.م) ولی در هیچ جای قانون مدنی اشاره نشده که ضمان دین دیگری موجب سقوط تعهد مدیون اصلی باشد ، زیرا حتی بعد از انعقاد ضمان نیز ممکن است دین به عللی مانند مانند معین شدن اعسار ضامن قبل از عقد ، تخلف از شروط ضمن عقد و…(ماده701ق.م) به ذمه مضمون عنه برگردد هرچند که وی اذن در ضمان نداده باشد ، در صورتیکه اگر عقد ضمان را موجب وفای به عهد ثالث از جانب مضمون عنه یا تبدیل تعهد وی بدانیم ،امکان بازگشت دین به ذمه او وجود نخواهد داشت ، زیرا دینی که ایفا شده یا تبدیل تعهد نسبت به آن صورت گرفته است قابل بازگشت به ذمه مدیون سابق نیست.
یکی از اساتیده ضمن اینکه اقاله عقد ضمان رامی 4پذیرد اظهرا داشته اند که:« اگر اقاله بدون اذن مضمون عنه باشد به رابطه قراردادی ناشی از ضمان پایان می بخشد ولی نمی توان مضمون عنه را ازنو مدیون کند چه قرار داد نمی تواند دینی به زیان شخص ثالث بدون رضایت او ایجادنماید»
همانطور که گفته شد اقاله عقد ضمان با اذن مضمون عنه بدون شک قابل پذیرش است. فقط سوالی که در خصوص نظر فوق الذکر باقی می ماند این است که اگر اقاله بدون اذن مضمون عنه به عقد ضمان پایان می بخشد وبا اینحال دینی برای مضمون عنه ایجاد نمی کند تکلیف مضمون له چیست؟! به عبارت دیگر چه کسی مسئول پرداخت دین مورد ضمانت است . ضامنی که رابطه قراردادی مضمون له باوی طبق نظر فوق ازبین رفته یا مضمون عنهی که طبق نظر مذکور دین به ذمه اش بازنگشته است ؟!
3-ماده 733ق.م: با توجه به یگانگی مقررات عقد ضمان وعقد حواله ازنظر انتقال دین ، نقش نداشتن مدیون اصلی ودر انعقاد هردو قرارداد مذکور ووحدت شکلی مواد701ق.م (درخصوص عقدضمان) وماده 732ق.م (در خصوص عقد حواله ) وبیشتر مواد مربوط به ضمان وحواله با یکدیگر می توان آنچه که در عقد حواله[10]صادق است را از طریق وحدت ملاک به عقد ضمان تسری داد (البته جزآن مواردی که فارق بین دوعقد است مثل حواله کردن درعقد حواله وضمانت کردن درعقد ضمان) وعکس این امر نیز صادق است. بعد از مقدمه فوق به تحلیل قسمت اخیر ماده 732ق.م می پردازیم که مقرر می اارد « اگر بیع بهواسطه فسخ یا اقاله منفسخ شود حواله باطل نبوده لیکن محال علیه بری وبایع یا مشتری می تواند به یکدیگر رجوع کنند .» این ماده نشانگر این است که هرچند یکی از بایع ومشتری در مثال مذکور در ماده طرف عقد حواله در رابطه بین با یع ومشتری (که حسب مورد محیل ومحتال هستند) قابل استناد ومبنای رجوع به همدیگر است . بنابراین مشخص می گردد که انعقاد ضمان نیز موجب قطع کامل رابطه متعهد اصلی ومتعهد له نمی گردد، بلکه این رابطه که با انعقاد قرارداد ضمان سست شده قابل اعاده است واقاله عقد ضمان توسط طرفین آن عقد می تواند یکی از عوامل بازگشت طرفین به حالت قبل از عقدو برائت ضامن در مقابل مضمون له می گردد .جالب این است که در قسمت اخیر ماده732آمده است که : مفاد اینماده در مورد سایر تعهدات نیز جاری خواهد بود »
4-عدم سقوط حق اقاله طرفین :
هیچ دلیلی در منابع فقهی وحقوقی ارایه نشده است که انعقاد عقد ضمان حق طرفین را برای اقاله آن ساقط می کند بلکه برعکس با استفاده از اصول فقهی عدم سقوط حق اقاله طرفین است ودر صورتی که در سقوط حقی که تقریباً در تمام عقود لازم ثابت کرد تردید شود ودلیلی برسقوط آن نباشد بقای حق مزبور استصحاب می شود . مواد قانون مدنی نیز دلالتی براین امر ندارند که انعقاد ضمان، حق طرفین عقد مزبور رابرای اقاله آن ساقط می کند . دکتر لنگرودی یکی از دلایل جوار اقاله عقد ضمان را عدم سقوط حق اقاله از متعاقدین دانسته است.
- اقضای احسان ونیکی
ضمان عقدی است که بر مبنای احسان ونیکی شکل میگیرد . حال اگر ضامن متوجه گردد که دینی از آن ضمانت کرده بسیار زیادتر از آن است که بتواند ان را ادا نماید یابروی معلوم گردد که مدیون اصلی که اذن در ضمان داده است شخص بدحسابی است که حتی بعد از پرداخت دین نیز نمی تواند از وی آنچه را که پرداخته بگیرد ، در حالیکه مضمون له چنین قدرتی را داشته باشد ، منصفانه ترین راه حل این است به وی حق داده شود تا توافق مضمون له رابرای اقاله عقد ضمان جلب کند.
اینکه ما عقد ضمان را قراردادی غیر قابل برگشت بدانیم نه فقط موافق با احسان ونیکو کاری نیست ، بلکه علاوه براینکه موجب می شود که مقررا ت ما در زمینه اقاله این عقدبا مقررات بین المللی ناهماهنگ باشد –در حقوق غیر شیعه اقاله عقد ضمان برمبنای تضامنی بودن ۀن پذیرفته شده است – موجب میگرد که شخص بی تقصیر که فقط قصد کمک ومساعدت به دیگری را داشته ، دراکثر موارد بدون علم به اینکه در قانون مدنی ایران ضمان به طور مطلق موجب نقل ذمه است.متضرر ومغرور گردد واین در حال است که هر ضرری در حقوق و فقه امامیه نفی شده است ، لذا براحتی می توان با حفظ مبنای ضمان مطابق آنچه که مدنظر فقهای امامیه بوده یعنی نقل ذمه به ذمه ، اقاله عقد ضمان را به دلایل فوق الذکر مورد پذیرش قراردارد.
این راه حل بویژه در مواردی که ضمان بدون اذن مضمون عنه واقع شده در ضامن بعداً متوجه می گردد که در حقوق ایران ضمان موجب انتقال دین مضمون عنه است و عدم اذن وی حتی حق رجوع به وی بعد از ادای دین را نیز از ضمان می گیرد ، بسیار مفید وعملی به نظر می رسد .
نتیجه گیری
عقد ضمان به هر قسم ونوعی که منعقد شود توسط طرفین عقد وبدون دخالت مدیون اصلی قابل اقاله است زیرا اصولاً طرفین یک قرارداد می توانند قرارداد خویش را اقاله نمایند، مگر اینکه از سوی مقنن منعی براین امر وجود داشته باشد.
یابه عبارت دیگر لزوم آن قرارداد حکمی باشد ودر خصوص عقد ضمان چنین امری درقانون مدنی ذکر نشده است .از طرف دیگر در هیچ جای قانون مدنی از ضمان یا انتقال تعهد با عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نام برده نشده است بلکه مضمون عنه علی تالاصول وقتی بری می شود که دین مورد ضمانت از سوی ضامن یاشخص وی یا ثالثی پرداخت گردد ، این در حالیست که اشتغال ذمه ضامن به هیچ وجه به معنی «ادای دین از سوی او» نیست چه، اگر چنین بود عقد ضمان (ناقل ذمه) «تعهد به مال نامیده نمی شد وادا محسوب مب گردید. اگر صرف مشغول شدن ذمه ضامن موجب برائت مضمون عنه می گردید در آن صورت قانونگذار به طور مطلق در ماده 718ق.م ابرای ضامن از سوی مضمون له را موجب برائت مضمون عنه نمی دانست . تمتم این دلایل همراه با پذیرش «امکان درج خیارشرط » در عقد ضمان از سوی اکثر فقها نیز علاوه براینکه نشانگر قابل برگشت بودن عقد ضمان است ، حکایت از قاعده اولویتی دارد به موجب آ«:
وقتی طرفین می توانند ضمن شرطی در عقد ضمان ناقل ذمه امکان فسخ این عقد رابرای یکی از طرفین بگنجانند ، به طریق اولی باید بتوانند آن قرارداد را با تراضی دوطرفه وبدون دخالت شخص ثالثی (مضمن عنه) اقاله وتفاسخ نمایند.
2-جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی)روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ، تصحیح وتعلیق السید محمد کلانتر ، المجلد الثانی(الجزءالرابع)،دارلتعارف للمطبوعات، بیروت-لبنان (بی تا).ص93
3-کاتوزیان:ناصر، حقوق مدنی عقود معین ، جلد سوم، چاپ اول انتشارات بهنشر،تهران1364ص222ش132
4-شهید ثانی،منبع پیشین
5-الکرکی، الشیخ علی ابنالحسین (محقق ثانی)،جامع المقاصد فی شرح القواعد ، الجزءالخامس،موسسه آل البیت احیاءالتراث،قم المشرفه 1408ه.ق ص401
6-جعفری لنگرودی : محمد جعفر ، دوره حقوق مدنی ، عقد ضمان چاپ اول انتشارات فرانکلین ، تهران1352.ص149 ش156
7- الضمان هونقل المال عنه الی ذمه المضمون له.خویی سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین معاملات ، الجزءاثانی ، الطبعه الحادیه والعشرون مطبعه الحادیه والعشرون مطبعه نعمان ، نجف الاشرف(بی تا)ص200
8- نجفی محمد حسن ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام جلد26، الطبعه السادسه، دارالکتب الاسلامیه، تهران 1394 ه.ق ص118
9- کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین جلد دوم چاپ دوم ، کتابخانه گنج دانش ، تهران 1378 ص 144ش 151
10- کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، همان. ص343ش204
11- نجفی، محمد حسن، منبع پیشین
12-أن الضامن لم یشتغل ذمته علی الاطلاق وانما حصر الاستحقاق فی المال المعین وجمله متعلق حق مضمون له فینحصر حقه من ابتداءمن غیر تعلق بالذمه»همان.
13-جعفری لنگرودی : منبع پیشین ،ص40ش39و40
15-امام سید حسن، حقوق مدنی جلد دوم، چاپ پنجم، انتشارت کتاب فروشی اسلامیه تهران1396،ه.ق ص268
[5] 16-جعفری لنگرودی، منبع پیشین ص40ش38
17- صفایی سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم (تعهدات وقراردادها )، انتشارات مؤسسه عالی حسابداری ؛ تهران 1351 ص465
18-همان ص454
19- کاتوزیان ،عقودمعین ، منبع پیشین ص263
[6] 20-درخصوص این بحث رجوع کنید،به:شهیدی ،ص106ش58
21-شهید ثانی ، منبع پیشین ص413
23والذی یبتغی الجواز وعدمه علی کون اللزوم فی المقام من الحقوق أومن الاحکام فعلی الاول یجوز الشرط وعلی الثانی لا یجور لانه مخالف للکتاب والمرنکزات العرفیه تقتضی الاول ، طباطبایی حکیم ، سید محسن، مستمسک العروه الوثقی الجزء الثالث عشر، انتشارات دارالکتب العلمیه . قم(بی تا)ص281 .24.همن
25 محقق ثانی ، منبع پیشین ،ص309
26 : وعلی ذلک بیشی جواز التقابل لا ختصاص الاقاله بما بکون الفسح فیه من الحقوق الطرفین ولاتکون فیما لا تکون فیما لا یکون الفسخ کذلک ، طباطبایی حکیم ، منبع پیشین
27- منبع پیشین 28-جعفری لنگرودی منبع پیشین ، ص248ش402
29-همان:ص14ش12.
30 در خصوص آثار تبدیل تعهد رجوع کنید به: شهیدی ، همان ص149ش101
31-برخی از فقها ضمان دیگری را در حکم ادای دین دانسته اند .(محقق ثانی، همان،ص317) که مسلم است بین عبارت « در حکم ادای دین » وادای دین» تفاوت وجود دارد 32شهید ثانی ، منبع پیشین
33صفایی، منبع پیشین ص463.
34- جعفر لنگرودی ، همانص348ش402