پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
حقوق سرمایه گذاری خارجی(غرامت ناشی از فسخ یا نقض قراردادهای دولت با بیگانگان )
مقدمه
غرامت ناشی از فسخ یا نقض قرارداد دولت با بیگانگان از جمله مباحث مهم حقوق بین الملل عمومی بوده است و عمدتا در تجارت بین الملل کاربرد دارد .
دولت ها بنا بر ضرورت ها یا مصالحی اقدام به قرارداد با بیگانگان و یا ایجاد شرکت های تجاری می کنند در این بین، گاه اتفاق می افتد به صورت قانونی یا غیر قانونی تصمیم می گیرند قراردادی را که با بیگانه ای بسته اند نقض یا فسخ نمایند .
این نقض یا فسخ، یا به صورت ضبط و مصادره مستقیم یا غیر مستقیم اموال است و یا غیر آن . اما آنچه مسلم است وجود غرامت ناشی از نقض و فسخ است، ولی این که محدوده آن چه قدر است، مورد بحث می باشد .
اول . قانون حاکم بر قرارداد
از آن رو که مشروعیت یا عدم مشروعیت نقض یا فسخ قرارداد بر اساس قانون حاکم بر قرارداد (قانون مناسب) تعیین می گردد، بخش عظیمی از استدلال های حقوقی در این جهت به کار گرفته می شوند تا ثابت کنند که قانون مناسب قانون کشور طرف قرارداد است یا خیر؟ بنابراین، اولین پرسش آن است که قانون حاکم بر قرارداد کدام است؟
ناگفته پیداست که صرف انطباق نقض یا فسخ قرارداد با قانون مناسب برای احراز مشروعیت اقدام دولت کافی نیست، بلکه این اقدام از نظر حقوق بین الملل نیز باید موجه و مشروع باشد . برای مثال، در مواردی که فسخ یا نقض قرارداد تبعیض آمیز یا فاقد انگیزه منافع ملی یا فاقد غرامت عادلانه یا مناسب، که به عنوان معیارهای بین المللی تعیین شده اند، باشد اقدام دولت ممکن است – حتی اگر بر اساس قانون مناسب صورت گرفته باشد – از نظر حقوق بین الملل غیرقانونی شناخته شود .
قانون حاکم بر قرارداد/قانون مناسب یا در متن قرارداد مورد تصریح قرار می گیرد یا در قرارداد از آن ذکری نمی شود:
الف . عدم ذکر قانون حاکم
در زمینه عدم ذکر قانون حاکم در قرارداد و این که به کدام قانون احاله خواهد شد، سه نظریه متفاوت وجود دارند: (1)
1 . نظریه اصالت و استقلال قرارداد از نظام حقوقی خاص (خلا قانون): این نظریه بر آن است که هر قرارداد حاکم بر خود است و می تواند بدون توسل به یک نظام حقوقی، کلیه قوانین لازم برای تنظیم روابط بین طرفین را ارائه دهد .
اشکالی که بر این نظریه گرفته شده است آن است که هیچ قراردادی نمی تواند به عنوان شروط صریح قراردادی، مجموعه قوانین لازم را برای برخورد با موارد محتملی همانند اشتباه، تدلیس، تخلف و عدم امکان اجرای قرارداد در برگیرد . نیاز به قانون مناسب حاکم بر قرارداد دقیقا همان نیاز توسل به مجموعه قواعد جامعی است که یک نظام حقوقی تثبیت شده برای برخورد با چنان موارد احتمالی پیش بینی کرده است .
از سوی دیگر، صالح نشناختن هیچ یک از نظام های حقوقی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، در واقع به منزله نفی تمامی مفاهیم نظم عمومی نیز خواهد بود; چرا که در چنین حالتی شخصی با قراردادی روبه روست که به هیچ نظام حقوقی وابستگی ندارد و از این رو، ازکلیه محدودیت های ناشی ازنظم عمومی آزاداست .
پروفسور ساسر – هال (Sauser – Hall) در پرونده «عربستان سعودی – آرامکو» آورده است: «مسلم است که هیچ قراردادی بدون اتکا به یک نظام حقوقی خاص نمی تواند در خلا وجود داشته باشد . انعقاد یک قرارداد صرفا بر قصد و اراده بلا شرط طرفین آن موکول نیست، بلکه قرارداد لزوما با قواعد موضوعه ای که به اعلام اراده و قصد متقابل و هماهنگ طرفین اثر حقوقی ببخشد، مرتبط و وابسته است … فرد صرفا وقتی می تواند به خلق یک رابطه قراردادی مبادرت ورزد که قبلا نظام حقوقی پذیرفته شده ای، توانایی انعقاد قرارداد را به او داده باشد .» (2)
2 . نظریه بین المللی شدن قرارداد: این نظریه بر آن باور است که برخی از قراردادها به اقتضای طبیعتشان جنبه بین المللی دارند و از این رو، مشمول حقوق بین الملل خواهند بود که یا جانشین قانون کشور طرف قرارداد می گردد و یا آن را تکمیل می کند .
بر این نظریه نیز اشکالاتی وارد شده است: اولا، تاکنون تعریف قانع کننده و جامعی از قراردادهای بین المللی ارائه نشده است . ثانیا، کشورهای پیشرفته غربی هنگام انعقاد قراردادهای موسوم به «قراردادهای توسعه اقتصادی » یا سرمایه گذاری خارجی، نظریه بین المللی شدن قرارداد را قبول ندارند . چرا این قبیل قراردادها فقط هنگامی بین المللی تلقی می شوند که با کشورهای در حال توسعه منعقد شده اند؟
البته اگر قرارداد متضمن یک شرط داوری است که آن را از حوزه صلاحیت محاکم داخلی خارج کند; شرط مزبور می تواند به عنوان انتخاب ضمنی حقوق بین الملل تلقی گردد، ولی روشن است که شرط داوری مؤثر در صلاحیت است، نه در انتخاب قانون، و دلیل موجهی دال بر عدم اعمال قانون داخلی توسط داوران وجود ندارد .
3 . نظریه حقوق عرفی تجاری: طبق این نظریه، حقوق عرفی تجاری بر قراردادها حاکمند، جز در مواردی که صریحا قانون خاصی تعیین شده باشد .
اشکال عمده ای که بر این نظریه گرفته اند آن است که فقط متضمن چند قاعده منجز و از پیش تعیین شده است و در مقابل، اختیارات وسیعی به داور اعطا می کند .
4 . راه حل پیشنهادی: راه حلی که بر همه راه های سابق و نظریات مذکور ارجح می باشد عبارت است از: اعمال اصول شناخته شده تعارض قوانین; یعنی تعیین عینی قانونی که با قرارداد نزدیک ترین ارتباط را دارد، فرض بر این است که قانون کشور طرف قرارداد از نزدیک ترین ارتباط با آن برخوردار است .
روشن است مواردی وجود داشته اند که قانون کشور طرف قرارداد برای مقابله با مشکل خاص نارسا بوده است . از این رو، دیوان های داوری به نحو قابل توجهی ناچار شده اند از راه تمسک به اصول کلی حقوقی، خلا موجود در قانون داخلی آن کشور را برطرف سازند .
ب . انتخاب صریح قانون
آزادی انتخاب قانون، که پرتوی از اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد به شمار می رود، در کلیه نظام های حقوقی با رعایت محدودیت های مربوط به نظم عمومی پذیرفته شده است . اما در حال حاضر، هیچ گونه قواعد و اصول مسلم حقوق بین الملل ناظر به قراردادها وجود ندارد تا بدان ارجاع داده شود . پس ارجاع به آن چه معنایی می تواند داشته باشد؟
انتخاب حقوق بین الملل معمولا برای جای گزینی آن با قانون کشور طرف قرارداد نیست، بلکه به عنوان تضمینی در مقابل هرگونه اجرای نامعقول آن است . ولی با توجه به فقدان مقرراتی در حقوق بین الملل، که ناظر بر قراردادهای خصوصی باشند، چگونه می توان تطابق قانون داخلی را با حقوق بین الملل انتظار داشت؟
پاسخ سرمایه گذاران غربی این است که حقوق بین الملل شامل قواعدی درباره عهدنامه هاست که می تواند بر پایه قیاس، نسبت به این قبیل قراردادها نیز اعمال شود . ولی اشکال این است که قرارداد سرمایه گذاری فی مابین دولت و شخص خصوصی نه تنها یک عهدنامه محسوب نمی شود، بلکه قابل قیاس با آن هم نیست; چون در حقوق بین الملل، معاهده بین دو دولت، که از حاکمیت مساوی برخوردارند، با قرارداد منعقد شده میان دولت و شخص خصوصی، که طبعا تحت قانون آن کشور تنظیم می شود، تفاوت آشکاری دارد .
چنانچه در قرارداد به اصول کلی حقوق اشاره شود، توسل به چنین اصولی مانند قاعده «الزام آور بودن قراردادها» ، به هیچ وجه کفایت نمی کند . اطلاق توسل به چنین اصولی گم راه کننده است; زیرا کلیه نظام های حقوقی در صورت موجه بودن فسخ قرارداد، استثنائاتی را بر این قاعده می پذیرند .
حتی می توان گفت: اطلاق توسل به چنین اصولی اشتباه آمیز است; چرا که اصل مزبور تمایز اساسی بین قراردادهای خصوصی و عمومی (یا دولتی) را در نظر نمی گیرد . نتیجه چنین تفکیکی آن است که در حالی که در یک قرارداد خصوصی موجبات و جهات فسخ محدودند، ولی در قراردادهای عمومی، دولت طرف قرارداداختیارات تام و انحصاری در جهت تغییر یا فسخ قرارداد به منظور تامین مصالح جامعه دارد .
در دائره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی، پس از آن که نظام های حقوقی فرانسه، آلمان غربی، ایتالیا و ایالات متحده امریکا مورد بررسی قرار گرفته اند، موضوع مورد بحث، چنین تبیین شده است: «بارزترین امتیازات ویژه ای که دولت از آن بهره می برد، حق فسخ یک طرفه قرارداد به جهت مقتضیات و مصالح عامه است، این اختیار برجسته چهره ای بارز از تدابیر و تدارکات نظام های داخلی را به نمایش می گذارد و ضرورت آن برای آزادی عمل مقامات اجرایی مملکتی محسوس است .» (3)
در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی جمهوری اسلامی ایران مصوب 19/12/1380 آمده است: «ماده 2: پذیرش سرمایه گذاری خارجی بر اساس این قانون و با رعایت سایر قوانین و مقررات جاری کشور، می بایست به منظور عمران و آبادی و فعالیت تولیدی، اعم از صنعتی، معدنی، کشاورزی و خدمات، بر اساس ضوابط زیر صورت پذیرد:
الف . موجب رشد اقتصادی، ارتقای کیفیت تولیدات، افزایش فرصت های شغلی و افزایش صادرات شود .
ب . موجب تهدید امنیت ملی و منافع عمومی، تخریب محیط زیست و اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنی بر سرمایه گذاری های داخلی نشود .
ج . متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه گذاران خارجی نباشد . منظور از این امتیاز، حقوق ویژه ای است که سرمایه گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار دهد .
دوم . مواضع مختلف درباره مبنای نقض یا فسخ قرارداد دولت
در این زمینه، در حقوق ایالات متحده امریکا، چهار موضع گیری وجود دارد: (4)
موضع گیری اول
دولت ذاتا حق دارد قراردادهای عمومی را به استناد منافع ملی لغو و فسخ نماید، اما چنین فسخ یک طرفه ای نوعی نقض قرارداد است که طرف خصوصی را محق به جبران خسارت می سازد . حق مزبور ذاتی است، اما وظیفه الزامی پرداخت غرامت وجود دارد . در مواردی فقدان قانون یا قید انتخاب قانون در قرارداد، که حقوق طرفین را مشخص می کند دولت با استناد به قاعده فسخ یک طرفه، آن را یک جانبه فسخ می کند، که در چنین مواردی پیمان کار مستحق دریافت غرامت می باشد .
موضع گیری دوم
در مواردی که دولت به موجب شرط صریح مندرج در قرارداد دارای حق فسخ است، فسخ به معنای نقض قرارداد نخواهد بود، و اگرچه وظیفه پرداخت خسارت وجود دارد، ولی این تکلیف به پرداخت خسارت محدودتر است و مشخصا این که تکلیفی به رداخت خسارت بابت منافع آتی و مورد انتظار وجود ندارد .
در عمل، دولت ایالات متحده معمولا متن استانداردی به عنوان شرط فسخ دل بخواهی و یک طرفه در قراردادها می گنجاند . چنین شروطی در مقررات خریدهای دفاعی، مقررات راجع به خرید و تهیه خدمات نظامی و مقررات فدرال خرید و تهیه لوازم وجود دارد که شرط مذکور در FPR به عنوان نمونه نقل می شود: «… مطالبه منافع برای تهیه مقدمات یا کارهایی که در ارتباط با قرارداد فسخ شده، انجام گرفته مجاز است . مطالبه منافع آتی و مورد انتظار و خسارت تبعی مجاز نیست .»
«قاعده کلی این است که طرف خصوصی قرارداد در ازای مقدماتی که طبق قرارداد فراهم کرده یا کارهایی که انجام داده است و مربوط می شود به آن قسمت از قرارداد که فسخ شده، استحقاق دریافت منافع معقولی را خواهد داشت . ولی منافع مورد انتظار قابل مطالبه و وصول نیست . برخلاف مقررات حقوقی ناظر به قراردادهای تجاری معمولی، منافع کلی که در صورت اجرای کامل قرارداد، طرف خصوصی می توانست به دست آورد، نمی تواند در تسویه حساب مربوط به خیار فسخ (یک طرفه) پرداخت گردد .»
حتی اگر شرط مربوط به حق فسخ یکطرفه سهوا در قرارداد از قلم افتاده باشد، دادگاه های ایالات متحده این شرط را به عنوان شرط ضمنی اعمال می کنند .
موضع گیری سوم
در مواردی که دولت امریکا قراردادی را بر اساس اجازه ای که طبق قانون یافته، فسخ می کند، گویی حق قانونی او برای فسخ، یکی از شروط ضمنی قرارداد به شمار می رود . علاوه بر این، در هر قراردادی که با دولت امریکا منعقد می شود، شرط می گردد که دولت می تواند طبق قوانینی که بعدا به تصویب می رسند، قراردادهای عمومی یا دولتی را در جهت منافع امریکا اصلاح یا فسخ کند .
موضع گیری چهارم
دولت نمی تواند با درج شرطی در قرارداد (شرط تثبیت قرارداد) حق تغییر یا فسخ قرارداد براساس قانونی را که در آینده وضع می شود، از خود سلب کند .
موضع حقوق انگلیس نیز مشابه امریکاست; در انگلیس در مواردی که دولت از بعد اجرایی تصمیم به تغییر یا فسخ قراردادی می گیرد، اقدام او عملی قانونی و موجه به شمار می آید، نه نقض قرارداد . در حقوق انگلیس، قید «شرط تثبیت قرارداد» در قبال قوانین آتی غیر ممکن است .
سوم . آثار نقض یا فسخ قرارداد بر اساس کنوانسیون 1980 وین
1 . نقض اساسی
در اصل 25 کنوانسیون 1980 می خوانیم: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوی، هنگامی اساسی محسوب می شود که منجر به ورود آن چنان خساراتی به طرف دیگر شود، به نحوی که به طور عمده ای او را از آنچه که استحقاق انتظار آن [را] به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید، مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین پیامد و نتیجه ای را نمی توانسته است پیش بینی کند .» (5)
همان گونه که ملاحظه می شود، این اصل درصدد تفکیک نقض اساسی از غیر اساسی است که برای نظام جبران خسارت حایز اهمیت است; زیرا این تفکیک در مرگ و زندگی قرارداد مؤثر می باشد .
براساس این اصل، فرد خسارت دیده باید خسارت عمده ای متحمل شده باشد . وقتی فروشنده وظیفه خود را مبنی بر بسته بندی نادیده گرفته یا کالا را بیمه نکرده، ولی علی رغم آن کالا به سلامت به مقصد رسیده است، با وجود این، اگر خریدار احتمالا در فروش مجددا سودی داشته، ولی از آن محروم گردیده و یا یکی از مشتریان خود را از دست داده باشد، خسارت وارد شده است .
بنابراین، اگر نقض چندان اساسی و ریشه ای نباشد، نباید قرارداد مهمی که بین دولت و بیگانه بسته شده است به کلی به هم بخورد و موجب تزلزل در تجارت بین المللی گردد .
2 . راه های جبران خسارات
اگر نقض اساسی در قرارداد بین دولت و بیگانگان به وجود آمد، چگونه باید جبران شود؟ آنچه در اصل 74 کنوانسیون 1980 آمده این است: «خسارات ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از: مبلغی برابر زیان، از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است . چنین خساراتی نمی تواند از تعداد زیانی که در همان موقع از آن ها مطلع بوده یا نمی توانسته است از آن ها بی اطلاع باشد به عنوان اثر احتمالی نقض قرارداد پیش بینی کرده یا می باید پیش بینی می کرد، متجاوز باشد .» (6)
بر اساس این اصل و ما بعد از آن، هرکدام از طرفین قرارداد که متحمل خسارت شدند، حق جبران دارند، ولی مخفی نماند این حق فقط متعلق به خود آن هاست . بنابراین، شخص ثالث که متحمل خساراتی در نتیجه نقض قرارداد شده است، نمی تواند ادعای مطالبه خسارت کند . بله، امکان دارد شخص ثالث متضرر بتواند به موجب قانون قابل اعمال داخلی ادعای مطالبه خسارت نماید . بنابر آنچه از اصل 74 به دست می آید، سه شرط برای مسؤول خسارت نبودن وجود دارند:
الف . نقض قرارداد;
ب . تحمل خسارت;
ج . وجود رابطه بین نقض و خسارت .
پس نقض کننده قرارداد فقط مسؤول خساراتی است که طرف متضرر در نتیجه نقض قرارداد متحمل شده است، مگر این که ضررهای غیرمستقیمی باشد که ناقض احتمال آن را می داده است . مشکل اساسی این است که چگونه می توان حدود خساراتی را که یک طرف به طرف دیگر وارد می آورد به اثبات رساند؟
هدف اصلی اصل 74 کنوانسیون 1980 آن است که طرف زیان دیده را در موقعیت اقتصادی مشابهی قرار دهد که چنانچه قرارداد اجرا می شد، وی آن موقعیت را می داشت .
مشکل دیگری که وجود دارد این است که عدم النفع را چگونه باید محاسبه کرد؟ آیا طرف خسارت دیده حق دارد تحصیل عدم النفعی کند که واقعا متحمل شده است یا نفع منتظره و یا متوسط نفعی که انتظار آن را در یک محل خاص یا زمان خاصی داشته کسب کند؟ برای چه مدت زمانی به طرف خسارت دیده اجازه داده می شود که ادعای جبران خسارت عدم النفع نماید؟
باید عدم النفعی را که واقعا متحمل شده و منافعی که انتظار آن ها را داشته تحصیل کند در نظر گرفت، مدت زمان هم محدود نیست . او باید قادر باشد که درباره هر منفعتی که در نتیجه نقض قرارداد توسط طرف مقابل فوت شده است مطالبه خسارت کند تا حدی که توسط طرف دیگری که قرارداد را نقض کرده است ضرر قابل پیش بینی باشد .
پس بر اساس این اصل، دولت وقتی قراردادی با بیگانه ای بست و آن را نقض نمود، حتی عدم النفع واقعی را باید بپردازد تا جبران خسارت واقعی صدق کند .
در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1380 آمده است: «ماده 9: سرمایه گذاری خارجی مورد سلب مالکیت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت، مگر برای منافع عمومی، به موجب فرایند قانونی به روش غیر تبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به ماخذ ارزش واقعی آن سرمایه گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکیت .»
3 . اثر فسخ قرارداد
در این باره، در اصل 81 کنوانسیون 1980 آمده است: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه، مشروط به پرداخت هرگونه خسارتی که قابل مطالبه باشد، خلاص می نماید . فسخ قرارداد تاثیری در مقررات آن قرارداد که برای حل و فصل دعاوی وضع گردیده یا هرگونه مقررات دیگر قرارداد که حاکم بر حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرارداد است، ندارد .» (7)
همان گونه که ملاحظه می شود، این مقرره دو گونه ثمره ناشی از اجتناب از قرارداد و فسخ آن را به رشته تحریر درمی آورد . راجع به آینده، طرفین از مسؤولیت خویش خلاصی پیدا می کنند، اما راجع به گذشته، آن ها باید آنچه را که به آن ها داده شده یا پرداخت گردیده است عودت دهند .
این مقررات فقط در مورد طرفین قرارداد مؤثر است و اثری در رابطه با اشخاص ثالث – یعنی آن هاکه احتمالا پس از انعقاد قرارداد اصلی به نحوی از انحا درگیر شوند (مثلا، در فروش مجدد و اجاره) ندارد .
هنگامی که اجتناب از قرارداد به نحو معتبر و مؤثری توسط یکی از طرفین صورت گیرد، به عنوان یک قاعده، هر دو طرف از کلیه وظایف آتی خود بری خواهند شد . فروشنده پس از آن اجازه ندارد تقاضای پرداخت ثمن بنماید و خریدار هم نمی تواند تقاضای تسلیم مبیع کند . اجرای عین قرارداد نیز به هر نحوی از انحا غیرممکن می شود . اگر از بخشی از قرارداد اجتناب شده باشد، طرفین فقط تا حدی که آن قرارداد فسخ شده است از انجام وظایف نجات پیدا می کنند .
چهارم . مصادره و ضبط اموال بیگانگان
«مصادره » یعنی توقیف اموال خارجی و انتقال مالکیت آن به کشور مصادره کنند یا اشخاص ثالث . (8)
سلب مالکیت فی نفسه در حقوق بین الملل منع نشده، اما شرایط قابل قبول بودن آن مورد بحث است .
طبق نظریه سنتی، برای این که مصادره قابل قبول باشد، باید تبعیض آمیز و تلافی جویانه نبوده و غرامت عادلانه – یعنی غرامت فوری – کافی و مؤثر پرداخت شود . همچنین مصادره باید بر مقاصد عمومی و طبق موازین قانونی باشد، اگر این شرایط جمع نباشند، عمل مصادره اغلب «ضبط » یا «توقیف » نامیده می شود .
مصادره نباید با ملی کردن اشتباه شود . ملی کردن از این حیث، با مصادره تفاوت دارد که انتقال اجباری، هم اتباع کشور و هم بیگانگان را متاثر می سازد و دسته هایی از اموال مشابه را در برمی گیرد، نه صرفا اموالی مشخص را (برای مثال، ملی کردن کل نظام بانکی یک کشور در مقابل مصادره بانک مشخص) ملی کردن از این نظر که باید همراه با پرداخت غرامت بوده و اهداف عمومی داشته باشد، با مصادره پول مشابه است .
در این قرن، مصادره نه تنها یک موضوع حقوقی عمده شده، بلکه باعث ایجاد نگرانی های سیاسی و اقتصادی نیز گردیده است; بسیاری از کشورهای در حال توسعه از آن به عنوان ابزاری برای مقابله با استعمارگرایی جدید (در پوشش سرمایه گذاری خارجی) استفاده می کنند .
در خصوص اعتبار مصادره و معیارهای دیدگاه سنتی – به شکلی که بیان شد – عقاید متفاوتی عنوان شده و درباره تعاریف غرامت فوری، کافی و مؤثر و این که چه چیزی مقاصد عمومی محسوب می شود، اتفاق نظر وجود ندارد .
آنچه مورد توافق قرار گرفته این است که مصادره و ضبط اموال در جهان سوم بر جریان سرمایه گذاری خارجی تاثیر معکوس می گذارد . بیش تر کشورها موافقند که نوعی پرداخت غرامت الزامی است . اما بسیاری استدلال می کنند که این الزام تنها شامل آن اندازه غرامت می شود که یک کشور به اتباع خود پرداخت می کند .
بسیاری از کشورهای در حال توسعه توانایی پرداخت غرامت کامل و فوری ندارند و هر تلاشی برای انجام این کار، اثری معکوس بر برنامه اجتماعی داخلی و مسائل امنیت ملی آن ها دارد . در نتیجه چنین معضلاتی، امروزه در پرداخت غرامت، به ظرفیت کشورها بیش از ارزش فنی اموال موردنظر توجه می شود .
بسیاری نیز بر این عقیده اند که در برخی موارد، هیچ اجباری به پرداخت غرامت نیست . این امر شامل موارد مقرر در معاهدات، پاسخ به اعمال جنایی، مالیات عقب افتاده یا بدهی ها و مقابله به مثل می شود .
1 . مصادره حقوق ناشی از قرارداد
مصادره یا انکار حقوق اکتسابی همچون امتیازها، قراردادها، مجوزها یا سرمایه گذاری هایی که کشوری به بیگانه اعطا می کند، مصادره حقوق ناشی از قرارداد خوانده می شود .
در صورتی که نقض قرارداد یا انکار عدالت سوء استفاده از قدرت حکومتی کشور باشد، این امر می تواند به درخواست بیگانه برای حمایت سیاسی کشورش منجر شود . حقوق قراردادی اغلب شامل چنین مواردی است:
– استخراج معادن یا دیگر منابع طبیعی;
– اداره نظام حمل و نقل یا خدمات عمومی;
– تعهدات کشور در مورد اوراق قرضه عمومی .
مصادره حقوق ناشی از قرارداد، مساله ای بسیار مشکل تر از مصادره اموال بیگانه است; زیرا کشور طرف قرارداد می تواند مفاد ترتیبات فی مابین را از طریق قوه مقننه تغییر دهد و این امر موجب ایجاد عدم موازنه در ترتیبات مزبور می شود .
مصادره حقوق ناشی از قرارداد باعث ایجاد دو مکتب فکری مختلف شده که عبارتند از:
1 . مکتب فکری مداخله گر;
2 . مکتب فکری غیر مداخله گر .
مکتب فکری غیرمداخله گر معتقد است: بیگانگانی که با دولت های خارجی قرارداد می بندند از قبل می دانند که در سرمایه گذاری های پرخطر ریسک هایی وجود دارد و آن ریسک ها را در قبال منافعی که به دست خواهند آورد می پذیرند . علاوه بر این، نمی توان علیه یک کشور مستقل بدون رضایت آن اقامه دعوی کرد .
مکتب مداخله گر بر این عقیده است که اگر با وجود توسل به همه مراجع قانونی محلی هنوز انکار عدالت وجود داشته باشد، کشور متبوع بیگانه می تواند از طرف تبعه خود مداخله کند . طرفداران این مکتب استدلال می کنند که قراردادهای بین کشور و بیگانه کم تر از یک معاهده الزام آور نیستند . در نتیجه، اصل «وفای به عهد» – همان گونه که در مورد معاهدات به کار برده می شود – در مورد قراردادها نیز به کار می رود .
نقض موافقت نامه، پرداخت غرامت یا اعاده عین مال به صاحب اصلی را ایجاب می کند . برای اجتناب از آثار مخرب مصادره حقوق قراردادی بسیاری از کشورها برای حمایت از سرمایه گذاری های خود در کشورهای دیگر معاهدات دو جانبه ای منعقد می کنند و بر اساس آن رفتار غیر تبعیض آمیز نسبت به سرمایه گذاری یا حقوق اکتسابی اتباع دیگر کشورهای قلمرو خود را تضمین می نمایند . (9)
یکی از مسائل اصلی دعاوی مربوط به اختلافات قراردادی، تعیین مجموعه قوانینی است که باید در جریان حل و فصل اعمال شود: قانون داخلی کشور متبوع بیگانه متضرر یا قانون داخلی کشور طرف قرارداد یا حقوق بین الملل با اصول کلی حقوقی و یا مجموعه قوانین دیگر و یا اصلا ترکیبی از نظام های گوناگون حقوقی . همان گونه که در ابتدای مقاله بررسی شد، برای پرهیز از بروز چنین مساله ای نظام حقوقی خاصی که باید اعمال شود، اغلب در قرارداد قید می گردد و معمولا فقط قانون داخلی کشور طرف قرارداد، بر قرارداد حاکم است . (10)
2 . ضبط قانونی و غیرقانونی
خواهان خارجی معمولا برای اثبات غیرقانونی بودن ضبط اموال، با مشکلات عدیده ای روبه روست . مزیت اثبات غیرقانونی بودن عمل دولت توسط خواهان درآن است که میزان غرامت دریافتی به مراتب بیش از موردی است که ضبط اموال به صورت قانونی انجام گرفته باشد، و این امر بستگی به قانونی دارد که بر قرارداد حاکم است .
3 . آثار تفکیک بین ضبط قانونی و ضبط غیرقانونی
الف . اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق: مدلول استدلال دیوان دایمی دادگستری در قضیه کارخانه «خور ژوف » چنین است: «پیامد یک عمل غیرقانونی عبارت است از: اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق به عنوان روش اصلی و اولیه جبران خسارت . پرداخت غرامت می تواند به عنوان روش ثانوی جبران خسارت در صورتی که اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق ممکن نباشد، مورد استفاده واقع شود .» (11)
در بعضی موارد، اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق محلی از اعراب می یابد; مانند توقیف غیرقانونی کشتی، هواپیما یا سایر لوازم و اموال عینی یا مواردی از قبیل اشغال غیرقانونی سرزمین که می توان تقاضا کرد وضع به حالت اول برگردد .
اما در مواردی که ضبط اموال به اکتشافات و استخراج از منابع طبیعی در قلمرو یک کشور مربوط می شود یا ناظر به عملیات واحد تجاری دیگری باشد که در داخل قلمرو وی فعالیت دارد، امکان اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق بسیار بعید است . از این رو، در چنین مواردی واقع بینانه آن است که مطالبه غرامت به عنوان جبران خسارت ارجح تلقی شود .
ب . جبران خسارت یا غرامت: ضبط اموال یا نقض قرارداد به طور غیرقانونی ممکن است به حکم بر پرداخت خسارات کلی از جمله، به از دست دادن منافع آتی مورد انتظار منجر شود، در صورتی که ضبط اموال قانونی، که بر اساس استیفای حق ممتاز دولت یا حق قانونی او انجام می شود، فقط با پرداخت غرامت عادلانه ممکن است که طبعا منافع آتی مورد انتظار را در برنمی گیرد و با مفهوم و قلمرو «خسارت » تفاوت دارد .
4 . محدوده غرامت
در سه حوزه، باید غرامت بررسی شود:
الف . دارایی ها;
ب . بهره ارزش دارایی ها;
ج . تفویت سودها .
الف . دارایی ها، اعم از عینی یا مادی یا دارایی های دینی (دفتری) از قبیل مطالبات و دیوان نقدی: غرامت ضبط این قبیل دارایی ها معمولا معادل ارزش آن هاست، اعم از این که ضبط اموال قانونی باشد یا غیر قانونی; چون در هر صورت، قاعده منع دارا شدن غیرعادلانه جاری است . بهترین روش ارزیابی دارایی های مصادره شده کدام است؟
دارایی ها معمولا دارای «ارزش دفتری » هستند که ممکن است معادل قیمت خالص یا قیمت روز یا قیمت مستهلک شده آن ها باشد و بر حسب نوع دارایی، ممکن است ارزش آن، در طول زمان افزایش یا کاهش یابد .
هنوز مسائل ضمنی زیادی در این زمینه وجود دارند که حل آن ها با متخصصان ارزش گذاری و حسابداران است که دادگاه ها نیز برای حصول به یک رقم مناسب، غالبا نظریه کارشناسی از این افراد می گیرند . البته ریشه اصلی مشکل را باید در جاهای دیگر جست وجو کرد; چرا که نکته مزبور با ارجاع به کارشناسی قابل حل است .
ب . بهره ارزش دارایی ها: دادگاه ها عموما بهره ارزش دارایی ها را برای یک دوره زمانی از تاریخ ضبط مال تا تاریخ حکم یا اجرای آن مورد نظر قرار می دهند . منطق این امر کاملا توجیه پذیر است; زیرا صاحب مال از تاریخ ضبط مال از ارزش دارایی اش محروم شده است و چنانچه مال به عنوان سرمایه ای تلقی گردد که از آن پس مالک قادر به کسب درآمد از آن نیست، دارنده آن استحقاق دریافت بهره چنین سرمایه ای را نیز دارد .
با وجود این، منطقی به نظر می رسد که رای به بهره، باید بدون محاسبه عدم النفع یا حتی بدون محاسبه عنصر تورم در دوره زمانی ذی ربط باشد . توجیه چنین نظری این است که دارایی را باید از نظر مفهوم به عنوان «سرمایه » به حساب آورد که بهره زاست . (بهره ای به نرخ رایج بازار که با نرخ تورم تطابق داشته باشد) و یا به عنوان «دارایی » مورد استفاده و بهره برداری بوده است که امکان تحصیل منفعت از آن هست .
ج . تفویت سودها: مهم ترین اثر تفکیک بین ضبط اموال قانونی و غیرقانونی در مساله عدم النفع هویدا می شود که سابقا نیز در مبحث مقدمی مصادره ذکر شد; زیرا به موجب یک قاعده و اصل کلی، که مورد اعتقاد همگان است، در حالی که عدم النفع ناظر به سودهای آتی، در اقدامات غیرقانونی بخشی از خسارات کلی و عمومی است، در ضبط قانونی اموال، بخشی از غرامت نخواهد بود و درنتیجه، اختصاص به انواع مصادره غیرقانونی دارد .
این موضوع مسلم حقوق ایالات متحده در رابطه با فسخ قراردادهای دولتی است که قبلا به آن اشاره شد، اعم از این که مستند به شرط «فسخ یک طرفه » باشد یا مطابق قانون خاص صورت گرفته باشد .
بند 2 ماده 4 عهدنامه «مودت » 1955 م/1334 ش ایران و امریکا تاکید دارد که «… اموال جز به منظور نفع عمومی، آن هم بدون پرداخت غرامت عادلانه، گرفته نخواهد شد . غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق باشد و به نحو کامل معادل مالی خواهد بود که گرفته شده است .» (12)
در پرونده های متعدد نزد دیوان داوری، خوهان های امریکایی استدلال کرده اند اعم از این که مصادره اموال آن ها مطابق حقوق بین الملل قانونی بوده باشد یا غیر قانونی، بر اساس عهدنامه «مودت 1995 ایران و امریکا» و نیز طبق حقوق بین الملل عرفی، مستحق دریافت ارزش کامل اموال، که بر مبنای «ارزش مؤسسه دایر» ارزیابی شده باشد، هستند .
این بدان معناست که آن ها نه تنها مدعی ارزش کامل مال هستند، بلکه در قبال از دست دادن سودهای آتی، که معمولا بر اساس روش «تنزیل جریان نقدینه » محاسبه کرده اند نیز ادعای دریافت غرامت دارند .
5 . چگونگی محاسبه ارزش مال مصادره شده
ابتدا باید گفت ضابطه غرامت در مورد اموال بیگانگان چیست . از مشاجره انگیزترین مقولاتی که در حقوق بین الملل مورد اختلاف نظر بوده، همین موضوع است .
یکی از بحث ها این است که آیا باید در مورد مصادره اموال، غرامت کامل پرداخت شود یا غرامت جزئی کافی است؟ بعضی از غرامت عادلانه، غرامت منصفانه، غرامت فوری، کافی و مؤثر نیز سخن گفته اند که در این مقال از پرداختن به آن بحث پردامنه پرهیز می شود .
بحث دیگری که مطرح است این که اصولا ارزش مال مصادره شده در وهله اول چگونه محاسبه می شود؟ بررسی آراء دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده امریکا نشان می دهد که دیوان در روند تصمیم گیری، نسبت به میزان غرامت غالبا مراحل چهارگانه ای طی کرده است .
1 . بحث درباره قواعد حقوق بین الملل در مورد قانونی یا غیرقانونی بودن مصادره برای تعیین آثار احتمالی این تفکیک بر میزان غرامت .
2 . بحث درباره قانون حاکم بر ضابطه غرامت در آراء دیوان – که بدان اشاره شد .
3 . بررسی مفهوم «ارزش » و تعیین مبنای ارزیابی مال مصادره شده;
4 . انتخاب روش ارزشیابی مال مصادره شده .
6 . معنای ارزش مال مصادره شده
این بحث با توجه به تفاوتی که در مورد غرامت در مصادره قانونی و یا غیرقانونی قبلا بدان اشاره شد، و نیز با توجه به آراء و روش کاری دیوان داوری ایران و امریکا مطرح می گردد:
دیوان به طور معمول، مساله قانونی یا غیرقانونی بودن مصادره را پیش از پرداختن به میزان غرامت مدنظر قرار داده است . مصادره زمانی قانونی تلقی می شود که با رعایت ضوابط حقوق بین الملل صورت پذیرد – همان گونه که ذکر شد; یعنی نفع عامه را مدنظر داشته باشد، تبعیض آمیز نباشد و با تعهد به پرداخت غرامت فوری و عادلانه همراه باشد . در غیر این صورت، غیرقانونی است .
در مصادره غیرقانونی، قاعده بر این است که هر نوع خسارت وارده جبران شود که اعمال این قاعده بر اعاده عین مال و در صورت عدم امکان اعاده عین مال، به پرداخت معادل نقدی آن منجر می شود و حتی ممکن است در صورت لزوم، خسارت یا زیان های وارده ای که با اعاده عین مال یا پرداخت معادل نقدی آن جبران نمی گردد نیز به مبلغ غرامت اضافه شود .
اما در مصادره قانونی، از قاعده حقوقی دیگری پی روی می شود; بدین معنا که «غرامتی بسزا» یا «قیمت عادله آنچه مصادره شده » به صاحب قبلی مال تعلق می گیرد .
تفاوت زمان ارزیابی یکی از علل تفاوت غرامت میان این دو نوع مصادره است; چرا که در مصادره قانونی، ارزش مال مصادره شده صرفا در تاریخ مصادره محاسبه می شود، ولی در مصادره غیرقانونی نه تنها در تاریخ مصادره، بلکه در تاریخ حکم نیز محاسبه می شود تا هرگونه افزایش مال از تاریخ مصادره به بعد نیز به مالک آن پرداخت گردد .
سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که ارزش مال مصادره شده در تاریخ مصادره یاتاریخ حکم چگونه محاسبه می شود؟
در پاسخ به این سؤال، دو نظر مختلف وجود دارد:
1 . با احتساب همه سودهای آتی مال محاسبه می شود، اعم از این که مصادره قانونی باشد یا غیرقانونی .
2 . سودهای آتی تنها در مصادره غیرقانونی، آن هم تحت طبقه بندی جداگانه ای به نام «عدم النفع » به صاحب مال پرداخت می شوند، حتی احتساب سودهای آتی تحت عنوان «عدم النفع » در مصادره غیرقانونی نیز به مدت زمان کوتاهی بین تاریخ مصادره و تاریخ صدور حکم منحصر می شود . مطابق این نظر، ارزش مال مصادره شده در هر دو حالت مصادره، صرفا معادل ضرر بالفعل است .
هر دو دیدگاه استنادشان به حکم خورژوف است که به سبب اهمیت این حکم در آن زمینه در ذیل مفصل مطرح می شود: (13)
ادعای مربوط به مصادره کارخانه «خورژوف » توسط دولت آلمان علیه دولت لهستان نزد دیوان دایمی مطرح شده بود . مصادره کارخانه در سال 1992 صورت گرفته بود و دیوان دایمی، طی حکمی که در سال 1928 صادر کرد، مصادره مزبور را غیرقانونی تشخیص داد . دیوان دایمی طی همان حکم، مساله تعیین ارزش کارخانه در تاریخ مصادره (سال 1992) و نیز در تاریخ صدور حکم (سال 1928) و براورد سود کارخانه در فاصله این دو تاریخ را به کارشناسی ارجاع کرد و بدین منظور، قواعد دوگانه ای را نیز به عنوان دستور کار برای کارشناسی موردنظر خود تعیین نمود که خلاصه قواعد دوگانه در ذیل ارائه می گردد:
در قاعده اول، دیوان دایمی از کارشناسی خواسته بود تا:
الف . ارزش مؤسسه (از جمله زمین، ساختمان، تجهیزات، موجودی کالا، قراردادهای خرید و فروش، سرقفلی و دورنمای آتی آن) را در تاریخ مصادره براورد کند .
ب . سود مؤسسه در فاصله تاریخ مصادره تا تاریخ صدور حکم را نیز با فرض آن که مؤسسه در دست مالک قبلی باقی می ماند، تعیین نماید .
اما در قاعده دوم، صرفا از کارشناسی خواسته شده بود تا ارزش مؤسسه (از جمله زمین، ساختمان، تجیهزات، موجودی کالا، قراردادهای خرید و فروش، سرقفلی و دورنمای آتی آن) را تا تاریخ صدور حکم معین کند .
دو نظریه مختلف که ذکر شدند ناشی از تفسیر متفاوت از قواعد حکم «خورژوف » هستند . نظریه اول آن را این گونه تفسیر می کند که ارزش کارخانه مورد بحث، هم در تاریخ مصادره و هم در تاریخ صدور حکم، می توانسته است با احتساب سودهای آتی کارخانه محاسبه شود .
اما نظریه دوم معتقد است که نحوه تنظیم قواعد دوگانه حکم «خورژوف » طوری است که نشان می دهد ارزش کارخانه در تاریخ های مزبور سودهای آتی را شامل نمی شده اند .
سؤال اساسی دیگری که مطرح است این که اساسا قصد دیوان از تعیین سود کارخانه از تاریخ مصادره تا تاریخ صدور حکم در بند «ب » قاعده اول چه بوده است؟
در مورد جواب به این سؤال دو نظر وجود دارد:
نظر اول این که دیوان دایمی در نظر نداشته است که سود موضوع بند «ب » را سوای بند «الف » به نفع مالک کارخانه «خورژوف » حکم کند و استدلالشان این است که بنابراین، سودهای آتی موضوع بند «ب » می توانسته اند وارد محاسبه ارزش کارخانه در بند «الف » شوند، و می گویند: منظور از لفظ «دورنمای آتی » در بند «الف » نیز در واقع همان سودهای موضوع بند «ب » بوده است .
نظر دوم این است که دیوان دایمی قصد آن را داشته که سود موضوع بند «ب » را جداگانه به خواهان بپردازد و بنابراین، سود مزبور نمی توانسته است بخشی از محاسبه ارزش کارخانه در بند «الف » را تشکیل دهد .
باید دید خود حکم «خورژوف » چه می گوید . حکم «خورژوف » در صفحه 52 می گوید: «هدف از سؤال [قاعده] اول عبارت از تعیین ارزش پولی شیئی است که می بایست عین آن اعاده شود، به علاوه خسارات اضافی وارده بر اساس ارزش براورد شده مؤسسه، شامل موجودی های آن در موقع مصادره … . به اضافه هرگونه سود احتمالی که در فاصله بین تاریخ ضبط و تاریخ ابراز نظر کارشناسی عاید مؤسسه می گردید .» (14)
در صفحه 53 حکم «خورژوف » در مورد قاعده دوم، سودهای دوره مصادره تا صدور حکم را «عدم النفع » تلقی کرده است: «در مورد عدم النفع در فرمول دوم، قابل ذکر است که مخارج نگه داری اموال عینی، که بخشی از مؤسسه را تشکیل می دهند، و حتی مخارج بهبود و توسعه عادی تاسیسات و اموال صنعتی متعلق به آن به طور حتم مقدار زیادی از سود مؤسسه را، اعم از سود واقعی یا فرضی، جذب خواهد کرد . لذا، تا مقداری سود را می توان از محاسبه حذف نمود; زیرا بالاخره، در ارزش واقعی یا فرضی مؤسسه در حال حاضر منظور خواهد شد . مع هذا، چنانچه پاسخ کارشناسی به بند «ب » قاعده اول نشان دهد که پس از جبران کسری کارخانه در سال هایی که زیان ده بوده است و نیز پس از تامین مخارج و نگه داری و توسعه عادی در سال های پس از آن سود اضافی باقی می ماند، مبلغ آن سود و اضافه باید به غرامت اعطایی افزوده شود .
آنچه با دقت در قواعد ارائه شده و حکم «خورژوف » به دست می آید این است که:
اولا، پرداخت سود در هر دو قاعده محدود به همان دوره شش ساله از تاریخ مصادره تا زمان صدور حکم بوده و تنها شکل احتساب آن در این دو قاعده تفاوت داشته است .
دلیل این تفاوت ظاهری در شکل محاسبه نیز صرفا از آن جا ناشی می شود که مقاطع زمانی متفاوتی برای تعیین ارزش مؤسسه در این دو قاعده در نظر گرفته شده بود . به عبارت روشن تر، محاسبه ارزش مؤسسه در قاعده اول در ابتدای دوره شش ساله (زمان مصادره)، ولی در قاعده دوم، در انتهای این دوره صورت می گرفت . از این رو، ارزش مؤسسه در قاعده اول حتی یک مارک از سود (فرضی یا واقعی) دوره شش ساله را جذب نکرده است . ولی ارزش مؤسسه در قاعده دوم، خود به خود حاوی سود واقعی دوره مزبور است و صرفا باید تفاوت سود واقعی با سود فرضی به آن اضافه شود .
ثانیا، حکم «خورژوف » مالک کارخانه را صرفا مستحق دریافت عدم النفع تا تاریخ صدور حکم می دانسته است، ولی سود قابل پیش بینی پس از تاریخ مزبور را عدم النفع قابل پرداخت به مالک قبلی تلقی نکرده است . بنابراین، می توان گفت که احتساب سودهای پس از تاریخ حکم را به عنوان ارزش کارخانه به طریق اولی منتفی می دانسته است و به همین دلیل، ارزش کارخانه در روز مصادره نیز نمی توانسته سودهای آتی را شامل شود .
نتیجه این که اولا در هر حالت، چه مصادره قانونی و چه غیرقانونی، ارزش مال مصادره شده سودهای آتی را شامل نمی شود .
ثانیا، مفهوم «سرقفلی » یا دورنمای آتی، که در قاعده اول آورده است، نمی تواند مترادف با ارزش حال سودهای آتی باشد .
ثالثا، تنها در حالت مصادره غیرقانونی است که پرداخت عدم النفع تا تاریخ صدور حکم (آن هم سوای ارزش مؤسسه) مطرح می شود و در حالتی که مصادره قانونی باشد، عدم النفع یا سود آتی اصولا وارد محاسبه غرامت نمی شود .
نتیجه
مبنای فسخ یا نقض قرارداد هرچه باشد، شکی در این مطلب نیست که دولت بر اساس مصالحی که تشخیص می دهد، حق لغو قراردادی را که با بیگانگان بسته است، دارد، و این از اصول مسلم بین المللی است که همگان بدان پای بندند .
مساله اصلی این است که دولتی که قرارداد با بیگانگان را نقض یا فسخ نموده است باید غرامت بپردازد و خسارت وارده را جبران کند . در این مساله نیز شکی وجود ندارد و از اصول مسلم و غیرقابل خدشه بین المللی است .
آنچه ذهن حقوقدانان را به خود مشغول داشته و بر سر آن به بحث های طولانی پرداخته اند، مساله مقدار و اندازه غرامت است و این که چگونه محاسبه خواهد شد، و آیا عدم النفع را نیز شامل می شود یا خیر؟
گفته شد که اگر نقض و فسخ غیرقانونی باشد، هر نوع خسارت وارده را باید جبران کند; مانند موارد ضبط غیرقانونی اموال بیگانگان . اما در مواردی که نقض و فسخ قانونی باشد، غرامت عادلانه باید پرداخت شود .
در هر صورت، مهم ترین مساله در اختلافات قراردادی و مساله پرداخت غرامت، قانون حاکم بر قرارداد است که یا در قرارداد به آن تصریح می شود و یا ذکری از آن به میان نمی آید که عمدتا باید به دنبال قانون مناسب بود که معمولا قانون محل وقوع قرارداد با توجه به اصول کلی حقوقی بین المللی مدنظر قرار می گیرد . /م
ضمیمه
قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی
فصل اول – تعاریف
ماده (1) – اصطلاحات و عبارات به کار برده شده در این قانون دارای معانی زیر می باشد:
قانون: قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی .
سرمایه گذار خارجی: اشخاص حقیقی یا حقوقی غیرایرانی و یا ایرانی با استفاده از سرمایه با منشا خارجی که مجوز سرمایه گذاری موضوع ماده (6) را اخذ نموده باشند .
سرمایه خارجی: انواع سرمایه اعم از نقدی و یا غیرنقدی که توسط سرمایه گذار خارجی به کشور وارد می شود و شامل موارد زیر می گردد:
الف . وجوه نقدی که به صورت ارز قابل تبدیل، از طریق نظام بانکی یا دیگر طرق انتقال وجوه که مورد تایید بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران باشد، به کشور وارد شود .
ب . ماشین آلات و تجهیزات .
ج . ابزار و قطعات یدکی، قطعات منفصله و مواد اولیه، افزودنی و کمکی .
د . حق اختراع، دانش فنی، اسامی و علائم تجاری و خدمات تخصصی .
ه . سود سهام قابل انتقال سرمایه گذار خارجی .
و . سایر موارد مجاز با تصویب هیات دولت .
سرمایه گذاری خارجی: به کارگیری سرمایه خارجی در یک بنگاه اقتصادی جدید با موجود پس از اخذ مجوز سرمایه گذاری .
مجوز سرمایه گذاری: مجوزی که بر طبق ماده (6) این قانون برای هر مورد سرمایه گذاری خارجی صادر می شود .
سازمان: سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران موضوع ماده (5) قانون تشکیل وزارت امور اقتصادی و دارایی مصوب 24/4/1353 .
هیات: هیات سرمایه گذاری خارجی موضوع ماده (6) این قانون .
فصل دوم . شرایط عمومی پذیرش سرمایه خارجی
ماده (2) – پذیرش سرمایه گذاری خارجی بر اساس این قانون و با رعایت سایر قوانین و مقررات جاری کشور می بایست به منظور عمران و آبادی و فعالیت تولیدی اعم از صنعتی، معدنی، کشاورزی و خدمات براساس ضوابط زیر صورت پذیرد:
الف . موجب رشد اقتصادی، ارتقا فناوری، ارتقا کیفیت تولیدات، افزایش فرصت های شغلی و افزایش صادرات شود .
ب . موجب تهدید امنیت ملی و منافع عمومی، تخریب محیط زیست، اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنی بر سرمایه گذاری های داخلی نشود .
ج . متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه گذاران خارجی نباشد . منظور از امتیاز، حقوق ویژه ای است که سرمایه گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار دهد .
د . سهم ارزش کالا و خدمات تولیدی حاصل از سرمایه گذاری خارجی موضوع این قانون نسبت به ارزش کالا و خدمات عرضه شده در بازار داخلی در زمان صدور مجوز، در هر بخش اقتصادی از 25 درصد و در هر رشته، از 35 درصد بیش تر نخواهد بود . تعیین رشته ها و میزان سرمایه گذاری در هر یک از آن ها طبق آیین نامه ای خواهد بود که به تصویب هیات وزیران می رسد .
سرمایه گذاری خارجی جهت تولید کالا و خدمات برای صدور به خارج از کشور به جز نفت خام از این نسبت ها معاف است .
تبصره: قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب 16/3/1310 کماکان به قوت خود باقی می باشد . تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام سرمایه گذار خارجی در چارچوب این قانون مجاز نمی باشد .
ماده (3) سرمایه گذاری های خارجی که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته می شوند از تسهیلات حمایت های این قانون برخوردارند . این سرمایه گذاری ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:
الف . سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می باشد .
ب . سرمایه گذاری های خارجی در کلیه بخش ها در چارچوب روش های «مشارکت مدنی » ، «بیع متقابل » و «ساخت، بهره برداری و واگذاری » که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک ها و یا شرکت های دولتی نباشد .
تبصره: مادام که سرمایه خارجی موضوع روش های «ساخت، بهره برداری و واگذاری » مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقی مانده در بنگاه اقتصادی سرمایه پذیر توسط سرمایه گذار خارجی مجاز می باشد .
ماده (4) سرمایه گذاری دولت یا دولت های خارجی در جمهوری اسلامی ایران حسب مورد منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی می باشد . سرمایه گذاری شرکت های دولتی خارجی، خصوصی تلقی می گردد .
فصل سوم . مراجع ذی صلاح
ماده (5) سازمان، تنها نهاد رسمی تشویق سرمایه گذاری های خارجی در کشور و رسیدگی به کلیه امور مربوط به سرمایه گذاری های خارجی می باشد و درخواست های سرمایه گذاران خارجی در خصوص امور مربوط از جمله پذیرش، ورود، به کارگیری و خروج سرمایه می باید به آن سازمان تسلیم گردد .
ماده (6) به منظور رسیدگی و اخذ تصمیم در خصوص درخواست های موضوع ماده (5) ، هیاتی به نام هیات سرمایه گذاری خارجی به ریاست معاون وزیر امور اقتصادی و دارایی به عنوان رییس کل سازمان و مرکب از معاون وزیر امورخارجه، معاون رییس سازمان مدیریت و برنامه ریزی، کشور معاون رییس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و حسب مورد، معاونین وزارتخانه های ذی ربط تشکیل می گردد .
در ارتباط با درخواست پذیرش، مجوز سرمایه گذاری پس از تصویب هیات با تاکید و امضای وزیر امور اقتصادی و دارایی صادر می گردد .
به هنگام پذیرش سرمایه گذاری خارجی، هیات مؤظف به رعایت ضوابط مندرج در ماده (2) این قانون می باشد .
تبصره: سازمان مکلف است درخواست های سرمایه گذاری را پس از بررسی مقدماتی حداکثر طرف (پانزده) روز از تاریخ دریافت آن ها همراه با نظر خود در هیات مطرح نماید . هیات مؤظف است حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ مطرح شدن درخواست های مذکور به موضوع رسیدگی و تصمیم نهایی خود را کتبا اعلام نماید .
ماده (7) به منظور تسهیل و تسریع امور مربوط به پذیرش و فعالیت سرمایه گذاری های خارجی در کشور، کلیه دستگاه های ذیربط از جمله وزارت امور اقتصادی و دارایی، وزارت امور خارجه، وزارت بازرگانی، وزارت کار و امور اجتماعی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، گمرک جمهوری اسلامی ایران، اداره کل ثبت شرکت ها و مالکیت صنعتی و سازمان حفاظت محیط زیست مکلفند نسبت به معرفی یک نماینده تام الاختیار با امضای بالاترین مقام دستگاه به سازمان اقدام نمایند . نمایندگان معرفی شده به عنوان رابط و هماهنگ کننده کلیه امور مربوطه در آن دستگاه با سازمان شناخته می شوند .
فصل چهارم . تضمین و انتقال سرمایه خارجی
ماده (8) سرمایه گذاری های خارجی مشمول این قانون از کلیه حقوق، حمایت ها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذاری های داخلی موجود است به طور یکسان برخوردار می باشند .
ماده (9) سرمایه گذاری خارجی مورد سلب مالکیت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرایند قانونی، به روش غیر تبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به ماخذ ارزش واقعی آن سرمایه گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکیت .
تبصره 1 . تقاضای جبران خسارت وارده باید حداکثر در مدت یک سال پس از سلب مالکیت یا ملی شدن به هیات تسلیم شود .
تبصره 2 . اختلافات ناشی از سلب مالکیت یا ملی شدن بر اساس ماده (19) این قانون حل و فصل خواهد شد .
ماده (10) واگذاری تمام یا بخشی از سرمایه خارجی به سرمایه گذار داخلی و یا با موافقت هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی به سرمایه گذار خارجی دیگر مجاز می باشد . در صورت انتقال به سرمایه گذار خارجی دیگر، انتقال گیرنده که باید حداقل دارای شرایط سرمایه گذار اولیه باشد، از نظر مقررات این قانون جایگزین و یا شریک سرمایه گذار قبلی خواهد بود .
فصل پنجم . مقررات پذیرش، ورود و خروج سرمایه خارجی
ماده (11) سرمایه خارجی می تواند به یک یا ترکیبی از صور زیر به کشور وارد و تحت پوشش این قانون قرار گیرد:
الف . وجوه نقدی که به ریال تبدیل می شود .
ب . وجوه نقدی که به ریال تبدیل نمی شود و مستقیما برای خریدها و سفارت مربوط به سرمایه گذاری خارجی مورد استفاده قرار گیرد .
ج . اقلام غیرنقدی پس از طی مراحل ارزیابی توسط مرجع ذی صلاح .
تبصره: ترتیبات مربوط به نحوه ارزیابی و ثبت سرمایه خارجی در آیین نامه اجرایی این قانون تعیین خواهد شد .
ماده (12) نرخ ارز مورد عمل به هنگام ورود یا خروج سرمایه خارجی و همچنین کلیه انتقالات ارزی در صورت تک نرخی بودن ارز همان نرخ رایج در شبکه رسمی کشور و در غیر این صورت نرخ آزاد روز به تشخیص بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ملاک خواهد بود .
ماده (13) اصل سرمایه خارجی و منافع آن یا آنچه از اصل سرمایه در کشور باقی مانده باشد با دادن پیش آگهی سه ماهه به هیات و بعد از انجام کلیه تعهدات و پرداخت کسورات قانونی و تصویب هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی قابل انتقال به خارج خواهد بود .
ماده (14) سود سرمایه گذاری خارجی پس از کسر مالیات و عوارض و اندوخته های قانونی با تصویب هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی قابل انتقال به خارج است .
ماده (15) پرداخت های مربوط به اقساط اصل تسهیلات مالی سرمایه گذاران خارجی و هزینه های مربوطه، قراردادهای حق اختراع، دانش فنی، کمک های فنی و مهندسی، اسامی و علایم تجاری، مدیریت و قراردادهای مشابه در چارچوب سرمایه گذاری خارجی بر اساس مصوبات هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی، قابل انتقال به خارج می باشد .
ماده (16) انتقالات موضوع مواد (13) ، (14) و (15) با رعایت مفاد بند (ب) ماده (3) این قانون قابل انجام است .
ماده (17) تامین ارز برای انتقالات موضوع مواد (13) ، (14) و (15) به روش های زیر میسر است:
الف . خرید ارز از نظام بانکی .
ب . از محل ارز حاصل از صدور محصولات تولیدی و یا ارز حاصل از ارائه خدمات بنگاه اقتصادی که سرمایه خارجی در آن به کار گرفته شده است .
ج . صادرات کالاهای مجاز طبق فهرستی که در اجرای این بند به تصویب هیات وزیران با رعایت قوانین و مقررات مربوطه می رسد .
تبصره 1 . به کارگیری یک یا ترکیبی از روش های فوق در مجوز سرمایه گذاری درج می گردد .
تبصره 2 . در مورد سرمایه گذاری های موضوع بند (ب) ماده (3) چنانچه وضع قوانین یا مصوبات دولت، موجب ممنوعیت یا توقف اجرای موافقتنامه های مالی، پذیرفته شده در چارچوب این قانون شود، زیان حاصل حداکثر تا سقف اقساط سررسید شده توسط دولت تامین و پرداخت می گردد . حدود تعهدات قابل پذیرش، توسط هیات وزیران در چارچوب این قانون به تصویب می رسد .
تبصره 3 . بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است معادل ارزی وجوه قابل انتقال موضوع بند (الف) این ماده را با وافقت سازمان و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی تامین و در اختیار سرمایه گذار خارجی قرار دهد .
تبصره 4 . چنانچه مجوز سرمایه گذاری معطوف به بند (ب) و یا (ج) این ماده گردد، مجوز مذکور به منزله مجوز صادرات تلقی می گردد .
ماده (18) خروج آن بخش از سرمایه خارجی که در چارچوب مجوز سرمایه گذاری به کشور وارد شده اما به کار گرفته نشده باشد، از شمول کلیه قوانین و مقررات ارزی و صادرات و واردات مستثنی می باشد .
فصل ششم . حل و فصل اختلافات
ماده (19) اختلافات بین دولت و سرمایه گذاران خارجی در خصوص سرمایه گذاری های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد در دادگاه های داخلی مورد رسیدگی قرار می گیرد، مگر آن که در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمایه گذاری با دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، در مورد شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد .
فصل هفتم . مقررات نهایی
ماده (20) دستگاه های اجرایی ذی ربط مکلفند در خصوص تعهدات متقابل در چارچوب صدور روادید، اجازه اقامت، صدور پروانه کار و اشتغال حسب مورد برای سرمایه گذاران، مدیران و کارشناسان خارجی برای بخش خصوصی مرتبط با سرمایه گذاری های خارجی مشمول این قانون و بستگان درجه یک آن ها بر اساس درخواست سازمان اقدام نمایند .
تبصره . موارد اختلاف بین سازمان و دستگاه های اجرایی با نظر وزیر امور اقتصادی و دارایی حل و فصل می شود .
ماده (21) سازمان مکلف است امکان دسترسی همگانی را به کلیه اطلاعات مربوط به سرمایه گذاری و سرمایه گذاران خارجی، فرصت های سرمایه گذاری، شرکای ایرانی، موضوع فعالیت و سایر اطلاعاتی که در اختیار آن سازمان قرار دارد فراهم نمایند .
ماده (22) کلیه وزارتخانه ها و شرکت ها و سازمان های دولتی و مؤسسات عمومی که شمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر نام است مکلفند کلیه اطلاعات موردنیاز سرمایه گذاری خارجی و گزارش سرمایه گذاری های خارجی انجام شده را در اختیار سازمان قرار دهند تا این سازمان بر اساس ماده فوق عمل نماید .
ماده (23) وزیر امور اقتصادی و دارایی مکلف است هر شش ماه یک بار گزارش عملکرد سازمان در خصوص سرمایه گذاری خارجی موضوع این قانون را به کمیسیون های ذی ربط مجلس شورای اسلامی ارسال نماید .
ماده (24) از تاریخ تصویب این قانون و آیین نامه اجرایی، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی – مصوب 7/9/1334 – و آیین نامه های اجرایی آن لغو می گردد . سرمایه های خارجی که قبلا بر اساس قانون مزبور مورد پذیرش قرار گرفته اند تحت شمول این قانون قرار می گیرند . مفاد این قانون توسط قوانین و مقررات آتی در صورتی لغو یا تغییر می یابد که لغو یا تغییر این قانون در قوانین و مقررات مذکور تصریح شده باشد .
ماده (25) آیین نامه اجرایی این قانون ظرف مدت دو ماه توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید .
قانون فوق مشتمل بر بیست و پنج ماده و یازده تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ نوزدهم اسفندماه یکهزار و سیصد و هشتاد مجلس شورای اسلامی تصویب و صدر مواد (1) و (2)، بندهای (ج) و (د) ماده (2)، بند (ب) ماده (3) و تبصره (2) ماده (17) در جلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است .
پینوشتها
1الی 4ـ دریک ویلیام باوت، «قراردادهای دولت با بیگانگان…»، مجله حقوقی، ش 16 و 17، ترجمه علی قاسمی.
5و6و7ـ مهراب دارابپور، تفسیری بر حقوق بیع بینالمللی، ج 2 / ج 3.
8ـ رابرت بلدسو و بوسلاو بوسچک، فرهنگ حقوق بینالملل، ترجمه و تحقیق علیرضا پارسا.
9ـ برای روشن شدن آن در قانون ایران، ر.ک: قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوّب 1380.
10ـ ر.ک: ماده 19 قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، مصوّب 1380.
11و12ـ دریک ویلیام باوت، پیشین.
13و14ـ احمد حجازی، «معیارهای سنجش ارزش اموال مصادره شده…»، مجله حقوقی، ش 14 و 15.