بحث شروط ضمن عقد
بحث شروط ضمن عقد یکی از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط یا شروطی در ضمن عقد نکاح، ذاتا نه منع شرعی دارد و نه ایراد قانونی، بلکه میتوان گفت در برخی موارد مطلوبیت و حتی ضرورت دارد و میتواند در تثبیت بنیان خانواده و ترویج ارزشهای پایدار اجتماعی نقش مهمی ایفا کند. اما نکته اساسی و قابل توجه در این زمینه آن است که وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاصی است که موجب میشود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد. در واقع، وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحکام هر چه بیشتر آن صورت میگیرد، لذا اگر شرطی با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته و نافذ نخواهد بود.
بر این اساس، نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نکاح را مورد بررسی ومطالعه قرار دهد و میکوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل عدم مشروعیت این دسته از شروط را بیان نماید.
اقسام شرط:
شرط به طور کلی به دو دسته تقسیم میگردد:
1) شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم میشود:
الف: شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.
ب) شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط میشود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج یا زوجه به کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.
ج) شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط میشود و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار میآید؛ مثل تملک عین خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بیمعناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:
1) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق میشود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچگونه تأثیری ندارد.
2) یا شرط در حصول نتیجه کفایت میکند و نیاز به سبب خاص نمیباشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح و نافذ است.
راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له میتواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.
2) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد که آن هم دو صورت دارد:
1)شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت، میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی میکند، تنافی پیدا میشود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو میشود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد، شرط ساقط میشود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد .
2 ) شرط مجهول؛ مراد از آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم میآید .
ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:
1) شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموریاند که از عقلاء سر نمیزند و بیان حکم شرعی آن در شأن فقها نیست .
3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس مشروط و دیگری در التزام به آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمیباشد. آنچه مخالف با مشروع را در پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی نفسه مخالف کتاب و سنت نمیباشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت میانجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع میداند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار میگیرد .
پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم میآید که ادله وجوب وفا به شرط با ادله احکام تعارض یابند.
شروط نامشروع :
در این قسمت عمدهترین مواردی را که میتوان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار میدهیم و پیشاپیش متذکر میشویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آنها محرز است و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل میتوان گردآوری و بیان نمود:
1- شرط خیار فسخ:
بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی، این شرط به طور قطع باطل است وتمام فقها وحقوقدانان مسلمان آن را باطل میدانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوری که مشهور آن را مبطل وجمعی آن را فقط باطل میشمارند.
بنابراین نظریه مشهور، شرط خیار فسخ، مبطل است و در این رابطه چنین استدلال کردهاند که:
آنچه واقع شده، یک چیز است نه دو تا که بتوان آنها را از یکدیگرجدا نمود؛ یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدیاند. وقتی شرط باطل شد، مشروط هم باطل میشود.
در نکاح شائبه عبادت است و در عبادات، شرط منتفی است.
موارد فسخ نکاح در شریعت معین و مشخص شده است وادله آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.
شرط خیار فسخ مخالف مقتضای عقد نکاح است؛ زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست. از این رو، دوام آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است، به حال خود باقی است.
از آن گذشته، جعل خیار باعث میشود «منشأ» یعنی زوجیت که با صیغه عقد انشاء میشود، مقید به عدم فسخ شود که زمان آن نامعین است. ضمن اینکه اهمال یا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجیت، مقید و محدود به قبل از فسخ میشود که این هم باطل است. چون تعیین مدت به طوری که قابل زیادت یا نقصان نباشد، از ارکان عقد موقت است و در مورد بحث به دلیل نامعلوم بودن تاریخ فسخ، وجود ندارد و از سوی دیگر به دلیل نامعلوم بودن زمان فسخ نمیتوان آن را موقت هم نامید در نتیجه چنین عقدی کلا باطل است .
در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقهاء شرط خیار فسخ را باطل و عقد را صحیح میدانند. مستند این نظر،
اولا، روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرطاند.
ثانیا، از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به خود منتفی است.
ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانهاند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمیآید.
رابعا، برخی از طرفداران این دیدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند .
قانون مدنی هم با تبعیت از نظریه غیر مشهور میگوید شرط خیار فسخ در نکاح باطل است
اما مبطل نیست. بنابراین، با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، میتوان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص میطلبد، پس عقد باید صحیح باشد.
3) شرط عدم تزوج: مراد از آن این است که زوجه شرط کند شوهر حق ندارد با زن دیگر ازدواج کند. مشهور فقهاء بر آن است که این شرط باطل است. چنانکه مرحوم شیخ انصاری ،ابن ادریس ، و شیخ طوسی بطلان آن را متذکر شدهاند اما شهید ثانی در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد میگوید: فساد شرط به دلیل مخالفت با شریعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهرا دلیلی غیر از اجماع ندارد، به طوری که اگر این مسئله اجماعی نبود همانند سایرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جای بحث و تأمل داشت. چون طرفین عقد، عقد مشروط را قصد نمودهاند. چگونه ممکن است عقد مشروط بدون حصول شرط صحیح باشد؟ زیرا فساد شرط موجب فساد عقد میشود . لکن برخی از فقهاء با فرض اینکه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حکم به صحت عقد و بطلان شرط نمودهاند .
زیرا نهایت تأثیر فساد و شرط است که آن هم مقتضی فساد نکاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اینکه شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند و برای همسرش هوو بیاورد، نه مخل به مقصود نکاح است و نه با مقتضای آن منافات دارد. از این رو، چنین عقدی صحیح اما شرط آن به دلیل نامشروع بودن باطل است19 .
پیروان دیدگاه مشهور برای توجیه نظریهشان به روایاتی استناد میکنند که برخی از آنها را در ادامه یاد آور میشویم:
1) از امام باقر (ع) پرسیده شد اگر کسی درهنگام ازدواج با زنش شرط کند که اگر با زن دیگر ازدواج کند زن اولی مطلقه خواهد بود، چه حکمی دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخیر است بین اینکه به شرط خود وفا کند و زن دیگر نگیرد، یا وجود زن اولی ، با دیگری هم ازدواج کند .
2) همین مسئله از امام صادق (ع) پرسیده شد. آن حضرت جواب داد پیامبر اکرم (ص) فرموده است: هرکسی شرطی مغایر با کتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زیان او اثری ندارد
3) مردی با دختر حمران بن اعین ازدواج کرد و با همدیگر شرط نمودند که نه در زندگی و نه پس از مرگ یکی از آنها، هیچکدام با کس دیگر ازدواج نکند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمایند، قربانی کنند و تمام مال خود را به مساکین بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جریان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقی دارد اما این حق مانع از آن نمیشود که من سخن حق را نگویم. ای مرد برو و ازدواج کن و برای همسرت هوو بیار. چون آنچه انجام دادهاید هیچ اعتباری ندارد .
از این روایات به روشنی استفاده میشود که این شرط باطل است و اعتبار ندارد و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعی از فقهاء وضع این شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم میدانند، به طوری که اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نماید، عقد دوم صحت ندارد .
مستند نظر ایشان حدیث امام کاظم(ع) است که بر اساس آن، آن حضرت به مردی که بر خلاف شرط، اقدام به ازدواج دوم نموده بود، فرمودند: کار بدی انجام داده و باید به شرط خود با زن اولیاش وفادار بماند چون رسول اکرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم .
به نظر میرسد روایات مورد استفاده با دیدگاه مشهور و غیر آن متعارضاند. به همین دلیل مرحوم شیخ طوسی روایت مورد استناد نظریه غیر مشهور را در تهذیب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقیه نموده است که از نگاه بعضی از صاحبنظران حمل بر تقیه موجهتر است. چون در این روایت، نذر واجب به عمل مباح که عدم ازدواج با زن دیگر است، تعلق گرفته است، در حالیکه مطابق روایات، نذر باید به عمل راجح تعلق گیرد. لذا نذر نمیتواند یک عمل مباح را از اباحه خارج کند .پس روایات مورد استفاده نظریه مشهور از قوت بیشتری برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأیید قرار گرفتهاند. پس در این مسئله، شرط باطل و عقد صحیح است. از نظر حقوقی هم با استناد به ماده 942 قانون مدنی، اصل تعدد زوجات به حیث قانون آمره به شمار میرود. لذا شرط عدم تزوج، شرط فعل منفی و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محکوم به بطلان خواهد بود.
شرط عدم انجام وظائف زوجیت از سوی زن:
مراد از آن این است که زن شرط میکند تا شوهرحق نزدیکی و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آیا این شرط مخالف کتاب و سنت است و میتوان آن را نامشروع دانست یا نه؟ از نظر فقهی در این رابطه دیدگاههای مختلفی ارائه شده است:
الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم و منقطع:
شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفتهاند .
ب) بطلان شرط و عقد در عقد دائم و صحت آن دو در عقد موقت:
شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است و میگوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است میداند، همچنان میافزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکردهاند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب نظران نیز از این دیدگاه پیروی کردهاند .
ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:
طرفداران این نظریه استدلال میکنند اصول مذهب اقتضاء دارد این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل، برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده 1119 قانون مدنی هم استفاده میشود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است و اعتبار ندارد.
د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب این دیدگاه میگویند: شرط مغایر با مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .
همچنین از نظر حقوقی، بر اساس مواد 1103 و 1104 قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده مینماید، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند 3 ماده 232 قانون مدنی باطل است .
4) شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است .مستند آن روایاتی است که مطابق آنها چنین شرطی هیچ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج میکند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحبنظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده و از این جهت، حکم به بطلان آن نمودهاند .
5) شرط مطلقه شدن زن قبلی:
6) همان طوری که در بیان شرط نتیجه یادآوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل میشود که جای بحث و گفت وگو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید، زن قبلی آن مرد مطلقه شود. بنابراین، با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، میتوان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.
6)شرط عدم معاشرت و همخوابگی با زن قبلی:
بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و میتوان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست مییابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچگونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان میکند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی ، محقق ثانی و صاحب جواهر با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کردهاند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمیتواند دیگری را از حق مسلماش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .
7) شرط آزادی عمل و معاشرت :
یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط میکند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینهها هیچگونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگیها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه میفرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پایبندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی بودن زن یاشوهر، موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بیاعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین میبرد.