در فراسوی حقوق معاهدات: پدیداری حقوق عرفی جدیدی در حمایت‏ از میراث فرهنگی

در فراسوی حقوق معاهدات: پدیداری حقوق عرفی جدیدی در حمایت‏ از میراث فرهنگی*

فرانچسکو فرانکیونی**

مترجمان:علیرضا ابراهیم‏گل***و فرزانه آقاشاهی****

چکیده

از نیمه دوم قرن بیستم به این سو،حقوق بین‏الملل حمایت از اموال فرهنگی به‏ویژه از طریق معاهدات و اسناد حقوق نرم [1]توسعه‏یافته است.اما وضعیت حقوق بین‏الملل عرفی در این زمینه چگونه است؟آیا تعهداتی با ویژگی کلی قابل اعمال بر تمام دولت‏ها در زمینه احترام و حفظ میراث فرهنگی وجود دارد؟ این مقاله رویه بین‏المللی اخیر در زمینه رفتار با اموال فرهنگی را در چهار بخش مختلف مخاصمات‏ مسلحانه،اشغال،همکاری علیه تجارت غیرقانونی و میراث معنوی مورد مطالعه قرار می‏دهد و به این‏ نتیجه می‏رسد که هسته‏ای از تعهدات ماهوی و شکلی در حقوق بین‏الملل در حال شکل‏گیری است‏ پیامد آگاهی از این امر است که حفظ تنوع گستردهء میراث فرهنگی جهان،قسمتی از منفعت کلی بشریت‏ است.

حقوق بین‏الملل قابل اعمال بر اموال فرهنگی،در پنجاه سال اخیر،پیشرفت مستمر و قابل‏ ملاحظه‏ای کرده است.از زمان ایجاد[2] یونسکو-سازمان فرهنگی،علمی و تربیتی ملل متحد- معاهدات چند جانبهء زیادی منعقد شده‏اند که به یافتن تعریف دقیقی از مفهوم«میراث فرهنگی» که سابق بر آن گیج‏کننده‏1و پراکنده بود کمک کرده‏اند2[3][4]حقوق بشردوستانه متضمن قواعد خاصی راجع به حمایت از اموال فرهنگی در مخاصمات مسلحانه،خواه بین‏المللی،خواه داخلی‏ است. ر ک.کنوانسیون‏های چهارگانه 1949 ژنو و پروتکل‏های 1977 الحاقی به‏ویژه بند 1 ماده 52 و مواد 53 و 85 پروتکل شماره 1 و مواد 1 تا 16 پروتکل شماره 2.تعهداتی برای پیشگیری و مقابله با تجارت غیرقانونی اموال فرهنگی منقول‏4توسط تعداد روزافزونی از کشورهای صادرکننده و وارد کننده‏[این اموال‏]به رسمیت شناخته شده است.5 مفهوم بدیع«میراث جهانی»مبنای گسترش یک نظام همکاری بین‏المللی برای محافظت و ارتقای اهمیت و ارزش برخی از اموال فرهنگی و طبیعی است که دارای ارزش استثنایی جهانی‏ هستند.6اخیرا و در آغاز قرن 21 حمایت بین‏المللی از میراث فرهنگی در سطح معاهداتی به‏ میراث فرهنگی زیر آب‏7و میراث فرهنگی معنوی نیز گسترش یافته است.8باتوجه به اینکه‏ تقریبا تمامی دولت‏ها به عضویت برخی از این معاهدات درآمده‏اند،برخی از آنها نظیر کنوانسیون‏ 1972 راجع به حمایت از میراث جهانی فرهنگی و طبیعی که امروزه 183 کشور به عضویت آن‏ درآمده‏اند ویژگی تقریبا جهانی یافته‏اند.دیگر معاهدات،اگرچه ارزش حقوقی جهانی به دست‏ نیاورده‏اند،اما با رشد مستمر و روزافزون تعداد دولت‏های عضو مواجه شده‏اند؛ازجمله‏ کنوانسیون 1970 پاریس«راجع به تدابیر لازم برای ممنوعیت و جلوگیری از واردات،صادرات و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی»و کنوانسیون 1954 لاهه راجع به حمایت از اموالفرهنگی در مخاصمات مسلحانه‏9و پروتکل‏های الحاقی منضم به آن.[5]

اما آیا امروزه در کنار این مجموعه از معاهدات،هسته‏ای از اصول کلی حقوق بین‏الملل عام‏ قابل اعمال در حمایت از میراث فرهنگی که مستقل از تعهدات ناشی از آن معاهدات برای تمام‏ دولت‏ها الزام‏آور باشد،وجود دارد؟دیوان بین‏المللی دادگستری هیچ‏گاه مجال آن را نیافته که‏ راجع به این مسئله اظهارنظر کند.دعوای لیختن اشتاین علیه آلمان در مورد استرداد برخی آثار هنری مصادره شده پس از جنگ جهانی دوم در کشورهای ثالث،از مرحله ایرادات مقدماتی فراتر نرفت و دیوان خود را فاقد صلاحیت برای رسیدگی اعلام کرد.11در قضیه دیگری نیز که دیوان‏ اروپایی حقوق بشر فرصت یافت به ایجاد تعادل گاه دشوار میان حقوق خصوصی و منافع عمومی‏ نسبت به اشیای فرهنگی بپردازد،رأی صادر شده از اعمال خشک و دقیق مقررات پروتکل اول‏ راجع به حمایت از اموال خصوصی فراتر نرفت.12از سوی دیگر،در کنار کاستی و قلّت رویه‏ قضایی بین‏المللی،مستمرا مشاهده می‏شود که رویه بین‏المللی و دکترین در این حوزه تا یافتن‏ اصول کلی قابل مقایسه با آنهایی که برای حمایت از دیگر«منافع عمومی بین‏المللی»پذیرفته‏ شده‏اند راه درازی دارد،منافعی همچون حقوق بشر و حقوق محیط زیست که امروزه عموما به‏عنوان بخشی از حقوق بین‏الملل عرفی شناخته شده‏اند.13

علی‏رغم این تأخیر در سطح دکترین و رویه قضایی بین‏المللی،بعضی تجلیات و مظاهر رویه‏ دولت‏ها و رویه قضایی،حاکی از آن است که حمایت از میراث فرهنگی،بیش از پیش به یک‏ دغدغه جامعه بین‏المللی تبدیل شده است و به منظور حمایت از میراث فرهنگی دیگر کشورها در قلمروهای خارج از حوزه قضایی ملی و حتی داخل در قلمروها و مناطق تحت صلاحیتشان، برخی تعهدات درزمینه حقوق عرفی به دولت‏ها تحمیل می‏شوند.

در محدوده این مقاله مختصر،سعی خواهم کرد به شیوه‏ای ترکیبی،اصول در حال ظهوری‏ را که به اعتقاد من،حقوق بین‏الملل عرفی در این حوزه هستند،طرح‏ریزی کنم.دیدگاه‏ اساسی که مرا به بازسازی این اصول برانگیخت،احترام و حمایت اموال فرهنگی است که بخشی‏ از منافع عمومی جامعه بین‏المللی را تشکیل می‏دهد،چرا که تخریب یا ویرانی قسمتی از میراث‏

فرهنگی،همان‏طور که در مقدمه کنوانسیون 1972 یونسکو آمده«…فقر شوم میراث تمام ملل‏ جهان است».برای تسهیل مطالعه منظم و سیستماتیک این مسئله،این اصول در چارچوب‏های‏ مختلف(جنگ یا صلح)که در آنها مسئله حمایت از گونه‏های مختلف اموال فرهنگی(چه منقول‏ یا غیرمنقول)،باتوجه به موقعیت و ماهیت آنها(سرزمینی یا فراسرزمینی،مادی یا معنوی)مطرح‏ می‏شود مورد بازسازی قرار می‏گیرند.

1.تعهد به محافظت از اموال فرهنگی درصورت وقوع مخاصمه مسلحانه

حقوق بین‏الملل کلاسیک بر آزادی دولت‏ها در انهدام یا غارت اموال هنری یا تاریخی دولت‏های‏ دشمن در صورت جنگ،محدودیتهای بسیار ناچیزی قائل شده است.بدون اینکه نیازی به‏ اشاره به دوران کلاسیک باشد که در آن مثال‏های قابل توجهی از انهدام کامل میراث فرهنگی‏ دشمن به چشم می‏خورد،14کافی است یادآور شویم که حتی در دوران«رنسانس»که موفقیت‏ هنر و زیبایی را به‏عنوان نمادهای قدرت در خدمت دولت و کلیسا می‏بیند،پدر علم سیاست‏ مدرن،«ماکیاولی»بر لزوم انهدام کامل شهرهای فتح شده تأکید می‏کرد.15یک قرن بعد، «آلبریکوس جنتیلی»،از پدران علم مدرن حقوق بین‏الملل برای فصل ششم اثر اصلی‏اش با نام‏ ”” De jure belli Libri tres ‘‘عنوان معنادار«حق تصاحب اشیا در زمان جنگ»را انتخاب کرده‏ بود.به نظر می‏رسد غارت و چپاول رم توسط ارتش آلمانی شارل پنجم،جنگ 30 ساله قرن‏ هفدهم‏[6]و غارت سازماندهی شده توسط ناپلئون به‏ویژه در طول جنگ با ایتالیا،همگی‏ به‏گونه‏ای مؤثر،حاکی از توجه به هشدار ماکیاولی به همراه نقش جدیدی است که به میراث‏ فرهنگی به‏عنوان عنصری برای اشتهار قدرت‏های اروپایی اختصاص یافته است.

تنها در نیمه قرن نوزدهم بود که مشروعیت انهدام و غارت در هنگام جنگ در معرض تردید قرار گرفت.در ایالات متحده،نخستین گام به سوی محدودیت ابزارها و وسایل جنگی و نحوه‏ مبادرت به جنگ با کد«لیبر»و به نام استاد دانشگاه کلمبیا آغاز شد که در طول جنگ داخلی‏ امریکا نگاشته و در سال 1863 توسط ارتش متحد مورد قبول واقع شده بود.اصول کد«لیبر»در

«اعلامیه بروکسل»1874 نیز که در پایان یک کنفرانس بین الدولی پذیرفته شد قید شده و در مواد 8 و17 آن ممنوعیت حمله یا غارت اموال و مؤسسات مذهبی،آموزشی،هنری و علمی‏ توسط متخاصمین مقرر گردیده است.اگرچه اعلامیه بروکسل به علت مخالف انگلستان، هیچ‏گاه از لحاظ حقوقی الزام‏آور نشد،اما تأثیر قابل توجهی بر تحول حقوق و رویه بعدی داشت. این اصول که تقریبا عینا در«دستورالعمل آکسفورد»راجع به جنگ زمینی مصوب سال 1880 مؤسسه حقوق بین‏الملل تکرار شده‏اند و در مواد 34 و 53 ممنوعیت اعمال جنگی علیه‏ مجسمه‏های تاریخی،آرشیو و آثار هنری را مورد تأیید قرار می‏دهند،متعاقبا در معاهدات الزام‏آور ناشی از کنفرانس‏های صلح 171899و 181907گنجانده شده‏اند.

علی‏رغم پیشرفت چشمگیری که با پذیرش این اسناد کنوانسیونی به چشم می‏خورد،هنوز نمی‏توان در ابتدای قرن بیستم وجود یک قاعده حقوق بین‏الملل عرفی که دولت‏ها را به احترام به‏ میراث فرهنگی در زمان جنگ ملزم کند،تأیید کرد.چیزی‏که هنوز در این دوران جایش خالی است، تعریف قاعده‏مندی از آن چیزی است که ما آن را میراث فرهنگی تلقی می‏کنیم.حمایت به یک گروه‏ خاص از«اموال فرهنگی»اعطا نمی‏شود،بلکه به صورت پراکنده شامل برخی اموال می‏شود که با استفاده از روش تجربی به‏عنوان مراکز تاریخی،مذهبی و آموزشی شناسایی شده و شایسته حمایتند؛ زیرا بی‏دفاعند و در مالکیت خصوصی یا عمومی قرار دارند و یا همچون بیمارستان‏ها،کارکردی‏ بشردوستانه دارند.19نهایتا این حمایت نیز با قیود«تاحدامکان»و«در صورت تمایل»مشروط می‏شود20و این امر،خصیصه قاعده‏مندی و هنجاری این مقررات معاهداتی را به میزان قابل‏توجهی‏ تضعیف می‏کند.

تنها بعد از جنگ جهانی دوم‏21و با پذیرش منشور ملل متحد و ممنوعیت توسل به زور، اعلام اصول اساسی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در اعلامیه جهانی 1948،و کنوانسیون‏های‏ ژنو 1949 شرایط تاریخی مناسبی در سطح جهانی برای تدوین اصول کلی درزمینه حمایت از اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه فراهم شد.در این اوضاع و احوال،یونسکو نقش‏ (17).[7]ماده 56 قواعد منضم به کنوانسیون دوم لاهه 1899 راجع به جنگ زمینی.

اصلی را به‏عهده داشت.از ابتدای دهه 1950،یونسکو در اتخاذ کنوانسیون‏های بین‏المللی،و توصیه‏ها و اعلامیه‏هایی که در مجموع به توسعه حقوق بین‏الملل عام کمک می‏کنند،مشارکت‏ داشته است.این مشارکت در سطوح مختلفی قابل بررسی است.

سطح نخست،مربوط به مفهوم‏سازی گروه«اموال فرهنگی»به‏عنوان یک گروه حقوقی‏ مستقل است که به دلیل ارزش ذاتی فرهنگ،نه به‏عنوان پیامد غیرمستقیم حمایت از مالکیت یا حاکمیت،باید مورد حمایت بین‏المللی قرار گیرند.کنوانسیون 1954 لاهه نیز مؤید این تلقی‏ مفهومی براساس سه معیار حقوقی است و تعریف اصیل و یکنواختی از«اموال فرهنگی»ارائه‏ داده است:

1.«اهمیت زیاد»آن اموال برای تمدن ملل،

2.معیار رده شناختی که بر شناسایی سه گروه از اموال مبتنی است،22و 3.معیار ثبت در فهرست حمایت ویژه که به اموال دارای ارزش و اهمیت استثنایی اعطا می‏شود.

در سطح دوم و در کنار تعریف حقوقی آن،کنوانسیون لاهه این مفهوم را طرح کرد که اموال‏ فرهنگی،نه به خاطر ارزش مادی آنها،بلکه به‏عنوان عناصر منفعت بشری در حفظ مشارکت گسترده‏ تمام ملل در فرهنگ و تمدن جهانی باید مورد حمایت قرار گیرند.این اندیشه در عبارت مشهوری که‏ در مقدمه کنوانسیون 1954 آمده،بیان شده است:«با اعتقاد به اینکه خسارت به اموال فرهنگی متعلق‏ به هر ملت به هر روش،خسارت به میراث کل بشریت تلقی می‏شود،زیرا هر ملت سهم خویش را در فرهنگ جهانی دارا است».

در سومین سطح،عملکرد یونسکو به تقویت حمایت از میراث فرهنگی در صورت وقوع‏ مخاصمات مسلحانه از طریق توسعه تدریجی اصل مسئولیت بین‏المللی کیفری فردی برای‏ اعمال جدی تخریب و خسارت زدن به اموال فرهنگی کمک کرده است.پروتکل دوم الحاقی‏ 1999 به کنوانسیون لاهه که در سال 2004 لازم الاجرا شد،بخش چهارم خود را به این اصل‏ اختصاص داده و مقرر می‏کند که دولت‏های متعاهد ملزمند مقررات کیفری را در حقوق داخلی‏ خویش برای مجازات مسئولین ایراد خسارات و صدمات«جدی»به میراث فرهنگی وضع کرده یا چنین مقرراتی را در صورت وجود حفظ کنند.برای نقض‏های شدیدتر همچون تخریب اموال‏ ثبت شده در فهرست اموال مورد«حمایت مشدد»23[8]یا تخریب اموال مورد حمایت پروتکل در

مقیاس وسیع،ماده 16 مشروط بر این‏که شخص تحت تقیب در قلمرو مقر دادگاه یافت شود صلاحیت جهانی را مقرر می‏کند.24در کنار اسناد یونسکو،اسناد مؤسس محاکم کیفری‏ بین‏المللی و رویه قضایی آنها نیز به اصل مسئولیت کیفری برای صدمات و خسارات شدید به‏ تمامیت میراث فرهنگی در چارچوب مخاصمات مسلحانه پرداخته‏اند.بند«د»ماده 3 اساسنامه‏ دادگاه کیفری بین‏المللی یوگسلاوی مقرر می‏کند که«تخریب،غارت و ایراد خسارت عمدی به‏ مؤسسات مذهبی و آموزشی،بناهای یادبود،و آثار هنری و علمی،از جمله جنایات جنگی تلقی‏ می‏شود».در اساسنامه دیوان کیفری بین‏المللی نیز مقررات مشابهی وجود دارد(ش 9 قسمت‏ «ب»بند 2 ماده 8 و شق 4 قسمت«ج»بند 2 ماده 8).دادگاه یوگسلاوی تاکنون مقرره خاص‏ بند«د»ماده 2 را در مجموعه‏ای از قضایا که مهم‏ترین آنها مربوط به حمله به شهر تاریخی‏ «دوبرونیک»25بود،اعمال کرده است.در این قضیه،دادگاه فرصت یافت این مطلب را تأیید کند که«جرم تخریب یا ایراد خسارت عمدی به مؤسساتی که به اهداف مذهبی،خیریه‏ای،آموزشی، هنری و علمی اختصاص داده شده‏اند و تخریب بناهای یادبود تاریخی و آثار هنری و علمی، نقض ارزش‏هایی است که مورد حمایت ویژه جامعه بین‏المللی است».26رویه قضایی آن دادگاه از مقرره خاص مندرج در بند«د»ماده 3 فراتر رفته و در یک سری قضایا پذیرفته است که تخریب‏ عمدی اموال مذهبی و فرهنگی یک ملت یا یک گروه می‏تواند جنایت«علیه بشریت» به خصوص جنایت آزار و اذیت باشد که در بند«ح»ماده 5 اساسنامه پیش‏بینی شده است:«…در واقع،تمام بشریت از تخریب یک فرهنگ مذهبی منحصر به فرد و اشیای فرهنگی مربوط به آن‏ دچار صدمه و زیان می‏شود».سرانجام آن‏که مسئله مهم‏تری که این ماده به آن می‏پردازد آن‏ است که رویه قضایی دادگاه یوگسلاوی صراحتا پذیرفت که جرم‏انگاری تخریب عمدی میراث‏ فرهنگی توسط حقوق بین‏الملل عرفی تأیید شده است.28دیگر تجلیات رویه بین‏المللی معاصر،نشان می‏دهند که چگونه ممنوعیت اقدامات اعمال تخریب عمدی اموال فرهنگی دارای اهمیت‏ بسیار و بدون هرگونه توجیه ضرورت نظامی توسط حقوق بین‏الملل عرفی در حال تأیید است. کنفرانس عمومی یونسکو در 17 اکتبر 2003 اعلامیه راجع به تخریب عمدی میراث فرهنگی را که چه در زمان جنگ و چه در زمان صلح اعمال می‏شود با کنسانسوس اتخاذ کرد.29[9]یک سال‏ پس از این اعلامیه مهم،تخریب عمدی یک مال دارای اهمیت تاریخی و فرهنگی مهم در حقوق بین‏الملل عرفی و از طریق رویه قضایی بین‏المللی،غیرقانونی توصیف شده است.در مورد تخریب استل‏های ماتارا30در چارچوب مخاصمه بین اریتره و اتیوپی در سال‏های 2000-1998 کمیسیون دعاوی که به موجب توافقات صلح منعقده در 12 دسامبر 2000 در الجزایر تأسیس شده‏ بود رأی داد که اتیوپی به‏عنوان دولت اشغالگر،مسئول تخریب عمدی استل‏ها است،شیئی که از منظر تاریخی برای اریتره اهمیت بسیار دارد.از آن‏جا که هیچ‏یک از اتیوپی و اریتره عضو کنوانسیون 1954 لاهه نبودند،این تصمیم برای بازسازی حقوق بین‏الملل عرفی که توسط کمیسیون در زمینه حمایت از اموال فرهنگی درصورت وقوع مخاصمات مسلحانه انجام شد از اهمیت زیادی برخوردار بود.کمیسیون در بند 13 تصمیم خویش،صراحتا تأیید می‏کند که‏ «سقوط استل نقض حقوق بین‏الملل بشردوستانه عرفی است».31

به این‏ترتیب،براساس داده‏های رویه بین‏المللی و برخلاف آنچه برخی نویسندگان همچنان‏ از آن حمایت می‏کنند،32می‏توان نتیجه گرفت که امروزه یک اصل کلی حقوق بین‏الملل شکل‏ گرفته که تمام دولت‏ها را ملزم می‏کند در صورت وقوع مخاصمات مسلحانه،از اقدام به تخریب‏ عمدی اموال فرهنگی که از اهمیت ویژه‏ای برای یک ملت یا به‏طور کلی جامعه بین‏المللی‏

برخوردار است،خودداری کنند.

2-تعهد به خودداری از تصاحب و انتقال اموال فرهنگی در سرزمین‏های اشغال شده‏ نظامی و تعهد مربوط به استرداد

جدا از تخریب اموال فرهنگی بر اثر اقدامات جنگی،خطر مهم برای میراث فرهنگی از ناحیه‏ مخاصمات مسلحانه،تصاحب و انتقال غیرمجاز اموال فرهنگی در طول دوره‏های اشغال نظامی‏ است.در گذشته،این خطر در رویه رسمی غارت توسط ارتش‏های اشغالگر متبلور می‏شد.امروزه، اگرچه این رویه رسما محکوم شده،اما عوامل دیگری نظیر تقاضا در بازار بین‏المللی برای اموال‏ فرهنگی و نفرت نژادی برای حفظ و تقویت آن تصمیم می‏گیرند.فرازونشیب‏های اخیر در مورد اموال فرهنگی مسروقه از موزه‏ها و کلکسیون‏ها در افغانستان و عراق طی حمله و اشغال نظامی‏ که بعدا در موزه‏ها و نزد اشخاص خصوصی در قسمت‏های مختلف دنیا یافت شده‏اند،33و34 نشان‏دهندهء تأثیر بی‏اندازه بازار بین‏المللی است که بیش از پیش متقاضی اشیای هنری و قدیمی‏ است.از سوی دیگر،جنگ بالکان در سال‏های دهه 1990 با بی‏رحمی‏های بی‏شمارش نشان داد که تا چه اندازه نفرت نژادی،بهترین محرک برای شعله‏ور ساختن بدترین تعصبات روح بشری‏ است،تعصباتی که با هدف تبعیض‏آمیز و ستمگرانه محو فرهنگ کسانی که آنها را تولید کرده‏اند یا مالک آنها هستند،برخی مؤسسات مذهبی،فرهنگی و اشیای هنری را نشانه رفته‏اند.35

در مقابل این خطرات فزاینده،پاسخ حقوق و رویه بین‏المللی چیست؟

در سطح حقوق معاهداتی،منع غارت اموال فرهنگی در سرزمین‏های اشغالی توسط قواعد منضم‏ به کنوانسیون چهارم 1907 لاهه راجع به جنگ زمینی(مواد 47-46)پذیرفته شده بود.این‏ قواعد،دولت‏های عضو را متعهد می‏کرد،روش‏های قانونی نقض این ممنوعیت را تضمین کنند (ماده 56).36پس از جنگ جهانی اول،تعهد به استرداد برخی اشیای فرهنگی در معاهدات صلح‏

گنجانده اما در عمل،اجرای این تعهد آشکارا مشکل‏ساز شده بود؛همچنان‏که اتریش از استرداد اموال به مجارستان با این استدلال قابل بحث خودداری می‏کرد که این اموال بخشی از یک‏ کلکسیون عمومی شده و باید یکدستی آن حفظ شود.37علی‏رغم این سوابق،در مدت جنگ‏ جهانی دوم نیز اغلب سرزمین‏هایی که توسط آلمان،اشغال نظامی شدند با هدایت و کنترل نهاد رسمی،تحت یک غارت برنامه‏ریزی شده و علمی آثار هنری قرار گرفتند.اما در سال 1943 دولت‏های متحدی که اعلامیهء لندن را پذیرفته بودند،اعلام کردند هر آنچه در توان دارند برای‏ ابطال تحصیل اموال از جمله اموال فرهنگی که توسط آلمان و متحدانش در سرزمین‏های‏ اشغال‏شده رخ داده است،به کار خواهند گرفت،حتی اگر آن اقدامات ظاهرا قانونی و مشروع‏ باشند.38

مسلما اعلامیه لندن نتوانست اثر معجزه‏آسای بطلان تمامی اقدامات مربوط به تحصیل‏ غیرقانونی اموال فرهنگی را سبب شود،اما دعاوی اقامه شده در دادگاه نورمبرگ علیه جنایتکاران‏ مهم نازی را تحت‏تأثیر قرار داد و برخی از آنها به خاطر جنایات ارتکابی علیه میراث فرهنگی‏ محکوم شدند.39این اعلامیه موجب شد که اصل اساسی مندرج در آن-تعهد به اجتناب از ضبط اموال فرهنگی در سرزمین‏های تحت اشغال نظامی-در کارهای مقدماتی یونسکو برای تدوین‏ کنوانسیون 1954 لاهه و در نگارش متن کنوانسیون 1970 یونسکو راجع به قاچاق اموال‏ فرهنگی درج شود.40در هنگام پذیرش کنوانسیون لاهه،به منظور مقابله با درخواست‏های برخی‏ کشورها،به‏ویژه بریتانیا و ایالات متحده،این اصل از متن خود کنوانسیون جدا گردید و در اولین‏ پروتکل الحاقی به کنوانسیون گنجانده شد.41پروتکل مزبور که همزمان با کنوانسیون مورد پذیرش واقع شد،اصل مندرج در اعلامیهء لندن را مورد تأیید قرار داده،به طرز بی‏سابقه‏ای دیگر مقررات آن را کامل و طرف‏های متعاهد را ملزم می‏کند:«…اموال فرهنگی را که به صورت

مستقیم یا غیرمستقیم از یک سرزمین اشغال شده وارد قلمرو آنها شده است نزد شخص ثالثی به‏ امانت بگذارند و در پایان مخاصمات،آنها را به مقامات صالح در سرزمینی که قبلا تحت اشغال‏ بود،مسترد کنند»(بند 2 و 3 ماده 1).

نه اعلامیه لندن و نه مقررات پروتکل الحاقی به کنوانسیون لاهه،هیچ کدام نتوانستند مانع‏ غارت و انتقال اموال فرهنگی طی جنگ جهانی دوم و مخاصمات مسلحانه بعدی به خارج از سرزمین‏های اشغالی شوند.ضعف این اسناد تا جایی که به اعلامیهء لندن مربوط است ناشی از ماهیت صرفا سیاسی آن و در مورد پروتکل الحاقی به کنوانسیون لاهه ناشی از این خطر بود که‏ امکان داشت این مقررات به صورت غیرمستقیم در موارد درخواست استرداد توسط قاضی داخلی، قابل‏اعمال قلمداد شود.این گفته در مورد قاضی هلندی،نمادین باقی ماند؛چرا که او اعمال‏ مقررات خاص پروتکل را که برای استرداد موزائیک‏های باارزشی که به‏طور غیرقانونی از منطقه‏ تحت اشغال ترکیه خارج شده بودند و مورد استناد کلیسای ارتودکس قبرس قرار گرفته بود با این‏ استدلال که این مقررات،تعهداتی با ماهیت کاملا بین الدولی ایجاد می‏کنند و قادر نیستند از مقررات قانون مدنی در زمینه تحصیل مالکیت اموال تخطی کنند،رد کرد.42

اما علی‏رغم این نقاط ضعف،رویهء بین‏المللی در مورد اشیای فرهنگی مسروقه یا اشیایی که‏ به‏طور غیرقانونی از سرزمین‏های اشغالی خارج شده‏اند،نشانگر پیشرفت مستمر به سوی شناسایی‏ یک اصل کلی است که این نوع انتقال را منع کرده،تعهد به استرداد را مقرر می‏کند.در سطح‏ معاهداتی،تعداد قابل‏توجه و رو به افزایشی از دولت‏ها،کنوانسیون لاهه را تصویب کرده‏اند(113 دولت به کنوانسیون و 91 دولت به پروتکل نخست منضم بر آن ملحق شده‏اند).برخی دولت‏های‏ مهم نظیر ایالات متحده که به کنوانسیون نپیوسته‏اند،تأکید کرده‏اند که اصول آن را به‏عنوان‏ حقوق عرفی اعمال خواهند کرد.43یونسکو در حال تدوین یک مجموعه اصول راهنما در زمینه‏ استرداد[اموال فرهنگی‏]است.44رویه قضایی ملی در حال ظهور است که تفسیری از قواعد حقوق داخلی ارائه می‏دهد که ملهم از تمایل به استرداد اموال فرهنگی به مالکین اصلی یا به

مؤسساتی است که آن اموال در سرزمین‏های اشغالی از آنها خلع‏ید شده است.45[10]

حوادث مربوط به حمله به عراق توسط نیروهای مسلح ایالات متحده و انگلستان و پذیرش‏ تعهدات بین‏المللی در این رابطه این دو دولت به‏عنوان نیروهای نظامی اشغالگر،پیشرفت‏ دیگری در تأیید اصل ممنوعیت هرگونه اقدام به تصاحب اموال فرهنگی در کشور اشغال شده و تعهد به استرداد در صورت انتقال غیرقانونی آنها محسوب می‏شود.46شورای امنیت به‏موجب‏ قطعنامه 1483 سال 2003 که طبق فصل هفتم منشور ملل متحد اتخاذ گردید،تصمیم گرفت‏ که«تمام دولت‏های عضو»سازمان ملل متحد باید تدابیر مناسبی را به منظور اطمینان از استرداد اموال فرهنگی که به صورت غیرقانونی از موزه ملی،کتابخانه ملی و دیگر مراکز در عراق منتقل‏ شده‏اند به مؤسسات عراقی به کار بندند.به موجب این قطعنامه که براساس فصل هفتم منشور برای تمام دولت‏های عضو الزام‏آور است شورای امنیت تعهد نیروهای اشغالگر در سطح حقوق‏ بین‏الملل عام را یادآور می‏شود،مبنی بر اینکه آنها باید به‏گونه‏ای عمل کنند که اموال فرهنگی‏ در سرزمین‏های اشغالی منتقل نشوند یا در صورت انتقال غیرقانونی و غیرمجاز مسترد شوند.47

اصل همکاری در زمان صلح درزمینه پیشگیری و سرکوب قاچاق اموال فرهنگی‏ منقول

یکی از خطرناک‏ترین و جدی‏ترین تهدیدات برای میراث فرهنگی،آن‏هم در عصر بازار جهانی،

تجارت غیرقانونی و مخفیانه اشیاء هنری و قدیمی است.اگرچه ما از یک سو،از سودمندی‏ آزادسازی هرچه گسترده‏تر بازار اموال فرهنگی به منظور تبادلات فرهنگی و ارتقای شناخت‏های‏ علمی جانبداری می‏کنیم،48با این حال،امروزه خرید و فروش مخفیانه و غیرمجاز اشیای هنری و قدیمی به پراکندگی میراث فرهنگی،تجزیه آن و تخریب اشیاء پیچیده و نابودی اطلاعات‏ ضروری برای تحقیقات باستان‏شناسی منجر شده است.به علاوه،تجارت مخفیانه،اگرچه ممکن‏ است قاچاقچیان بی‏وجدان را ثروتمند کند،نتیجه آن همیشه فقر میراث ملی کشورهای مبدأ است که خود را از منابع مهم صنعت فرهنگی و توسعه توریسم محروم می‏بینند.در نتیجه‏ ضرورت همکاری بین‏المللی در اشکال مختلف در رویه بین‏المللی معاصر احساس می‏شود.

نخستین شکل این همکاری،پذیرش معاهدات چندجانبه‏ای است که دولت‏های عضو را به‏ همکاری در سطح حقوق عمومی به‏منظور پیشگیری از قاچاق اشیای فرهنگی مسروقه یا اموالی‏ که به طریق غیرقانونی به کشورهای دیگر صادر شده است ملزم می‏کند.مهمترین نمونه از این‏ قبیل،کنوانسیون 1970 پاریس است که ماده 2 آن صراحتا مقرر می‏کند:«…واردات،صادرات و انتقال غیرقانونی مالکیت اموال فرهنگی یکی از علل اصلی فقر میراث فرهنگی در کشورهای‏ مبدأ این اموال است و همکاری بین‏المللی یکی از مؤثرترین طرق حمایت از اموال مربوط به‏ ایشان در مقابل تمام خطرهایی است که پیامدهای آن محسوب می‏شوند».این کنوانسیون در ابتدا توسط دولت‏هایی تصویب شد که غالبا«صادرکننده»اموال فرهنگی بودند و بعدا مهم‏ترین‏ کشورهای«واردکننده»از جمله ایالات متحده،فرانسه،سوئیس،انگلستان و ژاپن نیز به آن‏ ملحق شدند.

تدریجا و به میزانی که در سطح اخلاقی،سیاسی و حقوقی نسبت به قابل پذیرش نبودن‏ وجود بازار بی‏قاعده‏ای از اموال فرهنگی آگاهی پیدا می‏کنیم،فکر همکاری پیشی می‏گیرد و بیش از پیش حداقل در سطح شکلی به یک اصل دارای محتوای حقوقی و الزام‏آور تبدیل‏ می‏شود.اتحادیهء اروپایی با دستورالعمل 7/93 مورخ 15 مارس 1993 برای تضمین استرداد اموال‏ فرهنگی که به‏طور غیرقانونی از قلمرو یک کشور عضو خارج شده‏اند سازوکاری را برای آزادی‏ جریان کالاها و تعهد دولت‏های عضو به همکاری در سطح دیپلماتیک و قضایی مقرر کرده که‏ بسیار مستعد نقض است‏49و در عین‏حال،اخذ مجوزی از جامعه برای صادرات اموال فرهنگی به‏ خارج از قلمرو گمرکی اتحادیه نیز در آن مقرر شده است.50در کنار این چارچوب حقوقی در

سطح جهانی و منطقه‏ای،همکاری بین‏المللی در زمینهء مبارزه با قاچاق اشیای فرهنگی در سطح‏ عملیاتی نیز توسط«اینترپل»که ازجمله وظایفش،تسهیل همکاری بین‏المللی برای بازیابی‏ اموال فرهنگی مسروقه است‏51و همچنین ایکام(شورای بین‏المللی موزه‏ها)که سازمانی‏ تخصصی در زمینه محافظت از میراث فرهنگی و مبارزه با قاچاق است و دبیرخانه و مرکز اطلاعات آن در مقر یونسکو در پاریس قرار دارد،تحقق می‏یابد.52

دومین تجلّی اصل همکاری که در رویه اخیر مبارزه با قاچاق اموال فرهنگی خود را نشان‏ می‏دهد،شبکه رو به گسترشی از توافقات دوجانبه است که به موجب آنها دولت‏های وارد کننده‏ می‏پذیرند برای کمک به دیگر دولت‏ها در تلاش‏های‏شان برای از بین بردن قاچاق فزایندهء برخی‏ اموال فرهنگی و به‏ویژه اشیای قدیمی،تدابیری فوری اتخاذ کنند.ایالات متحده در انعقاد این نوع‏ توافقات پیشگام بوده است.از سال‏های دهه هفتاد به این‏سو،توافقاتی برای همکاری میان‏ کشورهای آمریکای لاتین به منظور مبارزه با غارت فزایندهء آثار هنری دورهء پیش کلمبین منعقد شده‏اند و بعد از الحاق ایالات متحده به کنوانسیون 1970 یونسکو،این شبکه به کشورهای‏ دیگری همچون کانادا و ایتالیا نیز توسعه یافته است.53

سومین شکل همکاری در این حوزه که می‏تواند مهم‏ترین شکل آن نیز باشد،درسطح‏ حقوق خصوصی و دقیقا در زمینه شناسایی عنوان مالکانه برای اموال فرهنگی مسروقه یا اموالی‏ که به‏طور غیرقانونی خارج شده‏اند خود را نشان می‏دهد.کنوانسیون 1970 یونسکو به این حوزه‏ نمی‏پردازد،زیرا حوزه اعمالش به معاملاتی محدود است که مورد توجه موزه‏ها و«دیگر مؤسسات‏ مشابه»است(ماده 7)،بدون‏اینکه به سایر وضعیت‏های تجارت اموال فرهنگی میان اشخاص‏ خصوصی توجه کند.این خلأ با انعقاد کنوانسیون 1995«یونیدروا»54راجع به اموال فرهنگی‏ مسروقه یا صادر شده به طریق غیرقانونی رفع شده است که اصول بسیار پیشرفته‏ای را برای‏ همکاری و هماهنگی میان نظامی‏های حقوقی از طریق تثبیت قواعد یکنواخت در زمینهء تحصیل‏ عنوان مالکیت اموال فرهنگی ارائه می‏کند.این کنوانسیون ابتدا مقرر می‏دارد که:«متصرف مال‏ فرهنگی مسروقه،باید آن را مسترد کند».55این مقرره بدین معنا است که دولت‏های دارای‏

سنت قاره‏ای حقوق نوشته که در نظم حقوقی خود تحصیل مال از غیرمالک توسط متصرف‏ با حسن‏نیت را می‏پذیرند،باید قوانین خویش را در جهت منفعت برتر استرداد اموال مسروقه تغییر دهند.علاوه بر این،کنوانسیون مزبور همکاری بسیار دقیقی را در سطح قضایی اقتضا و این تعهد را برای قاضی مقر دادگاه ایجاد می‏کند که به قوانین عمومی کشور مبدأ اموال فرهنگی در مواردی که آن قوانین،حفاری‏های غیرمجاز را همچون سرقت تلقی می‏کند،توجه نشان دهد. نتیجهء این امر آن است که اشیایی که حاصل کاوش‏های باستان‏شناسی غیرقانونی هستند،حتی‏ آنهایی که در زمین‏های خصوصی انجام گرفته‏اند،از نظر کنوانسیون باید همچون اشیای مسروقه‏ تلقی شوند.

مسلما این اشکال بسیار خاص همکاری بین‏المللی که توسط کنوانسیون«یونیدروا»مقرر شده‏اند نمی‏توانند از هم‏اکنون و از پیش،قسمتی از حقوق بین‏الملل عام تلقی شوند.اما در زمینه‏ مبارزه با تخریب و پراکندگی میراث فرهنگی،آنها یک جنبه بسیار مترقی از اصل کلی همکاری‏ بین‏المللی هستند که در وجدان حقوقی معاصر شکل گرفته که ایجاب می‏کند که هردولت با حسن‏نیت،منافع مشروع دیگر دولت‏ها و افراد برای حفظ میراث فرهنگی خود را درنظر بگیرد.

اموال فرهنگی به‏منزله میراث مشترک بشریت

همان‏طور که می‏دانیم اصل«میراث مشترک بشریت»در حقوق بین‏الملل معاصر در رابطه با وضعیت منابع فضاهای مشترک،به‏ویژه اعماق دریاها و کره ماه،مطرح شد در حوزه اموال‏ فرهنگی،این اصل نقش کاملا متفاوتی را ایفا می‏کند.این اصل بروضعیت حقوقی اموال‏ فرهنگی که ممکن است تحت حاکمیت دولت سرزمینی یا در مالکیت اشخاص خصوصی یا مؤسسات عمومی قرار گیرد،اعمال نمی‏شود،بلکه حاکی از آن است که در کنار عناوین مالکیت‏ فردی و ملی،جامعه بین‏المللی نیز در حفظ و بهره‏مندی از این اموال منفعتی کلی دارد.

از این جهت،مفهوم میراث مشترک قابل اعمال بر اموال فرهنگی به اصل«دغدغه مشترک‏ بشریت»که در رابطه با اموال عمومی محیط زیستی مطرح شد نزدیک‏تر است تا به اصل‏ «میراث مشترک بشریت»که مربوط به منابع فضاهای مشترک است.حوزه‏هایی که در آنها این‏ اصل پذیرفته شده یا در حال شکل‏گیری است به ترتیب عبارتند از:اموال فرهنگی بااهمیت‏ استثنائی جهانی و میراث زیر آب که می‏توانند در فضاهای ماورای صلاحیت ملی ملت‏ها یافت‏ شوند.

گروه نخست،شامل آن قبیل اموال فرهنگی است که در حوزهء اعمال کنوانسیون یونسکو راجع به حفاظت از«میراث جهانی»قرار می‏گیرند.این کنوانسیون که در 23 نوامبر 1972 و همزمان با کنفرانس استکهلم راجع به محیط زیست انسانی پذیرفته شد،میان حفاظت از اموال

فرهنگی و اماکن طبیعی بااهمیت فوق العاده رابطه برقرار می‏کند و برای حمایت از این اموال‏ به منظور حفاظت از آنها و انتقالشان به نسل‏های آینده،یک سیستم چندجانبه همکاری را برقرار می‏سازد.کنوانسیون میراث جهانی به این اصل بسیار مترقی عینیت می‏بخشد که برخی از میراث‏ فرهنگی و طبیعی،اهمیتی جهانی دارند و در نتیجه جامعه بین‏المللی در کل باید برای تضمین‏ حفاظت از آنها همکاری کند.باتوجه به اینکه اکنون 183 دولت عضو کنوانسیون هستند واقعا می‏توان گفت که اشاره به جامعهء بین‏المللی در کل در اینجا دیگر یک فرض حقوقی محض‏ نیست و در حال تبدیل شدن به یک واقعیت در سطح سیاسی و نهادی است.کمیته میراث‏ جهانی،ارگان منتخب دولت‏های عضو این کنوانسیون،راجع به ثبت اموال فرهنگی دارای اهمیت‏ استثنایی و جهانی در فهرست موضوع ماده 11 که توسط دولت‏های عضو پیشنهاد شده‏اند، تصمیم می‏گیرد.این کمیته،صندوق میراث جهانی را اداره می‏کند که در آن،هم مشارکت‏های‏ بودجه‏ای دولت‏ها و هم مشارکت‏های فوق العاده خارج از بودجه کنوانسیون(مواد 15 تا 18)باهم‏ تلاقی دارند.وجود منابع مالی،امکان کمک و مساعدت بین‏المللی به کشورهای در حال توسعه را چه در سطح آمادگی،برای بقیه پرونده‏های پیشنهاد اماکن و محل‏ها،توسعه برنامه‏های مدیریت‏ و غیره،چه در سطح پشتیبانی فنی از حفاظت و چه در موارد اضطراری(مخاصمات مسلحانه یا بلایای طبیعی)فراهم می‏سازد.منفعت کلی بشریت در مدیریت این سیستم همکاری ازطریق‏ مشارکت مستقیم ارگان‏های غیردولتی،علمی و تخصصی همچون،اتحادیه بین‏المللی حفاظت از طبیعت،56شورای بین‏المللی اماکن و بناهای یادبود،57و مرکز بین‏المللی مطالعه حفاظت و احیای‏ اموال فرهنگی،58در فرایند تصمیم‏گیری تقویت می‏شود.د 35 سالی که از تصویب کنوانسیون‏ گذشته،کنوانسیون در طول زمان تحول یافته و خود را با واقعیت‏های جدید سازگار نموده است‏ حوزه اعمال کنوانسیون از سال‏های دهه 90 به این‏سو به دورنمای فرهنگی که در کنوانسیون‏ پیش‏بینی نشده بود،گسترش یافت.معیارهایی برای شناساندن ارزش«استثنایی و جهانی»تدارک‏ دیده شدند که گوناگونی و تنوع فراوان میراث فرهنگی و طبیعی جهان را باارزش تلقی می‏کنند و اخیرا به منظور محدود کردن تعداد اماکن و محل‏هایی که هردولت می‏تواند ثبت آنها را در فهرست پیشنهاد دهد،ضوابط محدودکننده‏ای توسط کمیته وضع شده‏اند.در ابتدای سال 2006، تعداد اماکن و محل‏های این فهرست مشتمل بر 628 مورد اموال فرهنگی،160 محل طبیعی و 24 مورد واجد هردو خصیصه اموال فرهنگی و محل‏های طبیعی بوده است.حتی اگر کنوانسیون‏ 1972 مالکیت احتمالی و حاکمیت دولت سرزمینی را بر اموال ثبت شده در فهرست را تغییرندهد،همین‏که این اموال به‏عنوان«میراث بشریت»شناخته می‏شوند،دلیل موجهی است بر اینکه دولت سرزمینی،نمی‏تواند به منظور توجیه هرگونه بهره‏برداری یا کنترل بر یک مال‏ فرهنگی ثبت شده در فهرست که ممکن است ارزش جهانی استثنایی آن را در معرض خطر قرار دهد،به‏استثنای حیطه تحت صلاحیتش‏59استناد کند.حیطه تحت صلاحیت دولت باید تابع‏ منفعت برتر حفاظت اموال دارای ارزش جهانی استثنایی باشد.دولت‏های عضو کنوانسیون-که‏ تقریبا نمایانگر کل جامعه بین‏المللی دولت‏ها هستند-این محدودیت را پذیرفته‏اند که یکی از اشکال مداخله در حوزه صلاحیت ملی است که توسط کمیتهء میراث جهانی پیش‏بینی نشده است، خواه به صورت پیشگیری مستمر دولت در مورد حفاظت از اموال بر مبنای گزارش‏های دوره‏ای‏ موضوع ماده 29 باشد،خواه در موارد خطرهای بالفعل یا بالقوه که می‏تواند تمامیت برخی اموال را به خطر اندازد و در نتیجه کمیته را به تصمیم‏گیری نسبت به ثبت یک مال در فهرست«میراث‏ در معرض خطر»تحریک کند(موضوع بند 4 ماده 11).

در چارچوبی متفاوت،اصل میراث مشترک بشریت،تحول و تکامل انواع قوانین و مقررات‏ مربوط به تنظیم فعالیت‏های کاوش و بازیابی اشیای باستانی زیر آب را مشروط کرده است.حتی‏ اگر باتوجه به اینکه پذیرش کنوانسیون اخیر یونسکو راجع به میراث فرهنگی زیرآب(2001)با مخالفت و رأی ممتنع دولت‏های بسیاری روبه‏رو شده،آن کنوانسیون را اعلام کنندهء حقوق‏ بین‏الملل عرفی ندانیم،بازهم نمی‏توان انکار کرد که عنصر اصلی این کنوانسیون،یعنی شناسایی‏ حمایت از میراث فرهنگی زیرآب به‏عنوان عنصری از منافع کلی بشریت،در رویه بین‏المللی‏ تأیید شده است.60ماده 149 کنوانسیون 1982 حقوق دریاها،حداقل تا جایی که به این‏ هنجارهای بنیادین مربوط است و اعلام کنندهء حقوق بین‏الملل عام تلقی شده،مقرر می‏کند تمام‏ اشیای دارای ماهیت باستانی و تاریخی واقع در عمق آبهای بین‏المللی،باید حفاظت شوند و در جهت منافع بشریت در کل مورداستفاده قرار گیرند.ماده 303 آن کنوانسیون با همان تفکر مقرر می‏کند،تمام دولت‏ها متعهدند از میراث فرهنگی زیر آب حفاظت و برای تحقق ملموس این‏ حمایت از یکدیگر همکاری کنند.کنوانسیون 2001 یونسکو،با اعلان تعهد کلی حمایت از میراث‏ فرهنگی که حداقل به مدت 100 سال برای منافع بشریت در زیر آب باقی‏مانده است(ماده 1)و به خصوص با[پیش‏بینی‏]تدابیر حفاظتی از آن اشیاء در محل(ماده 2)،این اصول را تأیید می‏کند. به موجب این اصل،ماده 4،حذف«قانون کالای بازیافتی»و«قانون کشف»را که قبلا سوءاستفاده تجاری و قاچاق فرهنگی زیرآب را تشویق می‏کرد مقرر می‏کند.ماده 2

دولت‏ها را به اتخاذ تدابیر حمایتی منطبق با استانداردهای فنی و مندرج در پیوست کنوانسیون در مناطق مجاور ناحیه تحت صلاحیت ملی خویش ملزم می‏سازد.مواد 9 تا 11،آئینی را به منظور تضمین شفافیت و همکاری بین‏المللی در مورد فعالیت‏های مربوط به کاوش و بازیابی اشیای‏ باستانی زیر آب از طریق اطلاع به مقامات ملی و یونسکو مقرر می‏دارد.

این دسته مقررات کنوانسیون به لحاظ پیچیدگی‏شان و اینکه نمی‏توان آنها را بخشی از حقوق‏ بین‏الملل عرفی تلقی کرد،مورد انتقاد قرار گرفته‏اند.در عین حال،باتوجه به مدت زمان کوتاهی‏ که از پذیرش کنوانسیون گذشته نمی‏توان پیش‏بینی کرد که آیا این سند به یک سند کنوانسیونی‏ دارای ویژگی جهانی،همانند دیگر کنوانسیون‏های یونسکو تبدیل خواهد شد یا خیر.با این وجود، آنچه که در چارچوب بحث حاضر مهم است،شناسایی بی‏تردید منافع عمومی در حفاظت از اموال‏ فرهنگی زیر آب در مقابل خطر انهدام و پراکندگی توسط جامعه بین‏المللی است که امکان دارد به سبب بهره‏برداری تجاری بی‏رویه از آن میراث،بسیار ناشناخته باقی بماند؛امری که برای‏ پیشبرد شناخت تاریخ بشریت و تمدن آن بسیار ضروری است.

5.حمایت از فرهنگ‏های زنده

آن دسته از قواعد بین‏المللی که موضوع تحلیل پیشین بودند مطابق با تفکری که در دنیای غرب‏ از میراث فرهنگی وجود دارد و آن را بیان هنری و جاودانه و در تمام موارد مادی،ابتکارات و خلاقیت‏های بشری می‏داند،همگی به اموال فرهنگی منقول یا غیرمنقول ولی مادی مربوط می‏شوند؛اما می‏دانیم که حمایت از یک مال فرهنگی در سطح حقوقی با ماهیت غیرمادی آن‏ تعارضی ندارد،همچنان‏که سیستم‏های تضمین بین‏المللی حقوق مالکیت فکری که تولیدات‏ فرهنگی مانند موسیقی،ادبیات و هنرهای بصری را هم پوشش می‏دهند مؤید این گفته هستند. با این وجود اسناد بین‏المللی مربوط به حقوق مالکیت فکری تمایل دارند که از منافع نویسنده‏ یک اثر یا یک اختراع حمایت کنند تا از بهره‏برداری اقتصادی از آنها.این اسناد از ابرازت هنری‏ یا فرهنگی،آن‏طور که باید حمایت نمی‏کنند و کمتر از آن ساختارها و نهادهای اجتماعی هستند که پایه و مبنای فرایند ابرازات بدیع و خلاقانه در یک جامعه خاص هستند.

به‏منظور رفع این خلأ در اواخر قرن گذشته،در سطح دیپلماتیک جهت توسعه حقوق‏ بین‏الملل خاص برای حمایت از میراث فرهنگی معنوی و تجلیات زنده فرهنگ و تنوع آن، ابتکارات زیادی صورت گرفته‏اند.نخستین ابتکار عمل به سال 1989 باز می‏گردد و آن توصیه‏ یونسکو برای حمایت از فرهنگ سنتی و محلی بود.61این ابتکارعمل،یک سند حقوق نرم است‏

و نشان‏دهندهء فضای جنگ سرد ناشی از تقابل میان فرهنگ برگزیده و فرهنگ بومی است. امروزه استفاده از عبارت«بومی»اشاره به سنت‏هایی دارد که شادابی و ظرفیت تکثیر دوباره‏ خویش را از دست داده‏اند و در نتیجه برای دلایل اساسا تجاری باز تفسیر می‏شوند.در سال‏های‏ دهه 1990،دو ابتکار عمل دیگر یونسکو،رویکرد جدیدی را در حمایت از فرهنگ‏های زنده ایجاد کردند.نخستین رویکرد شامل اتخاذ خطوط راهنما برای حمایت از گنج‏های انسانی زنده بود، برنامه‏ای که هدف از آن ترغیب توسعه یک قانون داخلی است که قادر به تضمین بقای هنرها و حرف قدیمی‏باشد که در یک اقتصاد جهانی شده در معرض خطر نابودی هستند،اما برای‏ انسجام جامعه و محافظت از میراث فرهنگی مادی اهمیت بسیاری دارند.62دومین ابتکار عمل، برنامه تأیید شده کنفرانس عمومی 1997 یونسکو برای اعلام شاهکارهای میراث شفاهی و غیرمادی بشریت است.این ابتکار،برنامه‏ای است که هدفش،انتخاب اشکال و مکان‏های برپایی‏ مراسم سنت‏های فرهنگی با کیفیت عالی در حوزه‏های تئاتر،رقص،نمایش‏های بدون کلام‏ غم‏انگیز،موسیقی و دیگر حوزه‏ها ازطریق یک رقابت بین‏المللی است.بر پایه این تجارب در اوایل سال 2000 در یونسکو تصمیم گرفته شد مذاکراتی برای پذیرش یک سند هنجاری‏ چند جانبه به منظور حفظ میراث فرهنگی غیرمادی آغاز شود.نخستین گام در مارس 2001 و در گردهمایی [11]کارشناسان در«گرینزان کاوور»در ایتالیا،به منظور ارائه تعریفی از مفهوم گمراه کننده‏ «میراث معنوی»برداشته شد.تعریف پذیرفته شده توسط گروه کارشناسان،خصیصه‏ای بسیار مردم‏شناختی داشت و درمفهوم میراث معنوی،آیین‏ها،رویه‏ها و شناخت‏های مردم،هنرها و خلاقیت‏هایی که از الهاماتشان ناشی می‏شود را دربر می‏گرفت،الهاماتی که نشانگر تحول و آثاری‏ است که از آن ناشی می‏شوند و منابع،فضاها و چارچوب اجتماعی را که برای ماندگاری‏شان‏ ضروری هستند دربر دارد.این فرایندها به جوامع زنده مفهومی از استمرار را نسبت به نسل‏های‏ قبلی اعطا می‏کنند و برای هویت فرهنگی خود و حفاظت از تنوع و خلاقیت فرهنگی بشریت‏ مهم هستند.این تعریف مجددا مورد بحث و بررسی قرار گرفت و با تغییرات مختصری در متن‏ (ماده 2)کنوانسیون حفاظت از میراث فرهنگی معنوی که توسط کنفرانس عمومی 17 اکتبر 2003 یونسکو پذیرفته شده آمده است.این کنوانسیون در 20 ژانویه 2006 لازم الاجرا شده است.

اگرچه این کنواکسیون رسما یک سند سنتی ایجاد کنندهء اتفاق‏نظر راجع به تعهدات بین الدولی‏ است،از نظر ماهوی،یک نظام تعهدات بین‏المللی را ایجاد می‏کند که دولت‏های متعاهد به منظور محافظت از سنت‏ها و فرهنگ زنده،نسبت به گروه‏های انسانی،جوامع فرهنگی در سرزمین‏های‏

خود یا در خارج برقرار می‏کنند.در این مفهوم،ایدهء محافظت از میراث فرهنگی معنوی به حمایت‏ حقوق بشر بسیار نزدیک است.همانند حقوق بشر،هدف از حمایت از میراث فرهنگی،منابع‏ دولتی نیست،بلکه برعکس ارزش انسانی ارادهء خلاق،آزادی ابراز باورها و اعتقادات،چه‏ به صورت شخصی و چه به صورت جمعی،خواه عمومی یا خصوصی،ملت‏ها،گروه‏ها و اقلیتها است.در تعهدات بین‏المللی ناشی از این سند حمایت از میراث فرهنگی،مانند حقوق بشر، گرایش در این جهت است که در حیطه صلاحیت ملی دولت نفوذ و قواعدی را برای احترام و تعهداتی را نسبت به اشخاص و جوامع فرهنگی واقع در سرزمینش به او تحمیل کند.در نتیجه، علت وجودی کنوانسیون حمایت از میراث فرهنگی معنوی،تنها حمایت از منافع ملی هردولت‏ نیست،بلکه بیشتر به دنبال حفظ مال مشترک جامعه بین‏المللی در کل،یعنی تنوع و گوناگونی‏ فرهنگ بشری است.63در عین حال،ارتباط این کنوانسیون و حقوق بشر در مستثنا کردن رویه‏ها رویه‏های تبعیض‏آمیز نسبت به زنان یا مغایر کرامت انسانی-از حوزه اعمال کنوانسیون،خود را اساسی هویت گروه‏های انسانی که آن را به وجود آورده و امانت‏دار آن هستند آشکار می‏سازد. جنبه اخیر به خوبی در ماده 2 راجع به تعاریف مورد تأکید قرا گرفته است،آن‏جا که می‏خوانیم: «…میراث فرهنگی معنوی که نسل به نسل منتقل شده و توسط جوامع و گروه‏ها در تعامل با محیط،طبیعت و تاریخشان بازسازی شده است و یک احساس هویت و پیوستگی برای آنها فراهم می‏آورد موجب مشارکت در احترام به تنوع فرهنگی و خلاقیت بشری می‏شود».هم‏راستا با این تعریف،کنوانسیون در سطح هنجاری،برای جوامع،گروه‏ها و حتی اشخاصی که در چارچوب تدابیر حفاظتی اتخاذ شده توسط هردولت،میراث فرهنگی معنوی خویش را ایجاد و منتقل کرده‏اند،نقش مهمی را قائل می‏شود.65متأسفانه کنوانسیون در سطح نمادین تااندازه‏ای‏ ضعیف به نظر می‏رسد و نسبت به اهدافش درزمینه هنجاری،مأیوس کننده است.ماده 5 ایجاد کمیته‏ای برای حفاظت از میراث فرهنگی معنوی را پیش‏بینی می‏کند.اما این نهاد که کارکردش‏ ایجاد و انتشار فهرستی از میراث فرهنگی معنوی است،ارگانی دولتی است که جوامعی را که‏میراث فرهنگی مورد بحث کمیته را تشکیل می‏دهند،نمایندگی نمی‏کند.66در مورد این‏که در واقع چگونه میراث فرهنگی معنوی می‏تواند از دید یک ارگان دیپلماتیک محافظت شود شک و تردید وجود دارد،ارگانی که مشارکت نهادین نمایندگان جوامعی که این میراث را به وجود می‏آورند و حفظ می‏کنند،نمی‏پذیرد.

علی‏رغم این نقطه‏ضعف،کنوانسیون میراث معنوی،شایستگی آن را داشته که توجهات‏ بین‏المللی را به تأثیر جهانی شدن بر تنوع فرهنگی در جهان طب کند.این امر،محرکی شد برای مذاکراتی که در مدتی کوتاه به پذیرش کنوانسیون جدید یونسکو راجع به تنوع فرهنگی در 20 اکتبر 2005 انجامید.67یکی از مهم‏ترین تلاش‏های این کنوانسیون،گنجاندن حفاظت از تنوع فرهنگی ملل در نظام سازمان جهانی تجارت است.رویه‏ای در گات وجود دارد که استثنای‏ صریحی را بر آزادی مبادلات نسبت به حفاظت از میراث فرهنگی(بند«و»ماده 20)راجع به‏ گنجینه‏های ملی باارزش هنری،تاریخی و باستان‏شناسی قائل می‏شود.با این حال،سازش میان‏ آزادی تجارت و حفاظت از تنوع بی‏انتهای فرهنگ‏های زنده ملت‏ها،باتوجه به خصیصهء حقوقی‏ «خدمات»و«صنعت»که دربر گیرنده بسیاری از تجلیات فرهنگی مانند سینما،تلویزیون و تعلیم‏ و تربیت در بافت یک اقتصاد جهانی است،مسئله‏ای بسیار دشوارتر به وجود می‏آورد.ماده 20 کنوانسیون راجع به روابط با دیگر معاهدات به شیوه‏ای بسیار انعطاف‏پذیر و برپایه اصول بسیار کلی حمایت متقابل،تکمیلی بودن و عدم تبعیت،به این مسئله می‏پردازد.در عین حال،بند 2 این‏ ماده مقرر می‏کند:«هیچ چیز در کنوانسیون حاضر نباید به‏گونه‏ای تفسیر شود که حقوق و تعهدات طرفین به موجب دیگر معاهداتی را که عضو آن هستند تغییر دهد».در نتیجه،این مسئله‏ باید از طریق فرآیند سیاسی یکپارچه‏سازی تدریجی ملاحظات مربوط به حمایت از تنوع فرهنگی‏ در نظام حقوقی تجارت جهانی حل‏وفصل شود.در عین‏حال،کنوانسیون می‏تواند از هم‏اکنون‏ منبع الهامی برای مفسران و قضاتی باشد که باید راجع به یک مورد عینی تعارض تصمیم بگیرند که آیا باید برای حمایت از تنوع تجلیات فرهنگی اولویت قائل شوند یا به دیگر تعهدات‏ بین‏المللی،یعنی تعهدات در زمینه آزادی تجارت ارجحیت دهند.

نتیجه‏گیری

از این تحلیل کوتاه از نظام بین‏المللی حمایت از اموال فرهنگی،چه نتایجی قابل استنباط است؟ همان‏طور که ملاحظه کردیم،بخش اعظمی از این نظام پیچیده از معادات و در مقیاس‏ کوچک‏تر از اسناد هنجاری«حقوق نرم»که در چارچوب یونسکو پذیرفته شده‏اند،تشکیل شده‏ است.اما نظریه‏ای که در نوشته حاضر،رویه بین‏المللی را بر مبنای آن مورد بررسی قرار دادیم‏ این است که در حال حاضر در زمینه حمایت از میراث فرهنگی،[مجموعه‏ای از]اصول کلی در سطح حقوق عرفی شکل گرفته یا در حال شکل‏گیری است.راجع به منشأ این اصول،این‏ اندیشه وجود دارد که میراث فرهنگی هر ملتی موضوع منفعت کلی جامعه بین‏المللی در حفظ و بهره‏مندی از آن است و در نتیجه،احترام به آن،موضوع تعهدی با ویژگی عام المشمول و تابع یک‏ منفعت عمومی است.اعمال این اصل در رویه بین‏المللی این امکان را برای ما میسر ساخت که‏ کاربردهای عینی مختلف آن را بازسازی کنیم.اولین کاربرد آن،مربوط به ممنوعیت اعمال‏ تخریب اموال فرهنگی با اهمیت در زمان جنگ،بدون هرگونه ضرورت نظامی است. همان‏طور که دیدیم،هنگامی که این تخریب با قصدی تبعیض‏آمیز نسبت به یک جامعه یا گروه‏ خاص همراه باشد،می‏تواند مسئولیت کیفری بین‏المللی مرتکبان آن را به واسطه ارتکاب یک‏ جنایت بین‏المللی در پی داشته باشد.دومین کاربرد،مربوط به تعهد به استرداد اموال فرهنگی‏ است که به طریق غیرقانونی از سرزمین اشغال‏شده نظامی مستقل شده‏اند.سومین کاربردی که‏ شناسایی شد راجع به تعهد شکلی همکاری در زمان صلح برای تسهیل استرداد اموال فرهنگی‏ مسروقه یا اموالی است که به‏طور غیرقانونی صادر شده‏اند و همچنین تعهد به جلوگیری از تخریب و پراکنده‏سازی میراث فرهنگی در مناطق خارج از صلاحیت ملی و به‏ویژه میراث‏ فرهنگی زیر آب است.تا جایی که به فرهنگ‏های زنده و تنوع فرهنگی مربوط است.از هم‏اکنون‏ این امکان وجود ندارد که قواعد عرفی قابل اعمالی برای همه دولت‏ها بازسازی شود.با این حال، باید پذیرفت که ابتکارات معاهداتی اخیر در این زمینه به زودی دو نتیجه را در پی خواهند داشت:

1.اینکه دولتی بتواند برای گریز از رویه‏های شوم یا خطرناک برای میراث فرهنگی معنوی‏ جوامع و گروه‏های واقع در سرزمینش،در پشت مفهوم حوزه صلاحیت ملی پنهان شود را بسیار مشکل‏تر می‏سازد.

2.تلاش برای سازش و ایجاد یکپارچگی میان حمایت از تنوع فرهنگی و دیگر تعهدات‏ بین‏المللی به‏ویژه در زمینه آزادی تجارت الزامی می‏کند.

 

[1] مشخصات و مأخذ اصل مقاله بدین شرح است: Fancioni.Francesco,Au Dela Des Traies:L”Emergence D”un Nouveau Droit Coutumier Pour La Protection Du Patrimoine Culturel,Revue General De Droit International Public,Tome lll,No.l,2007, . pp.19-41

[2] Elusif ،با مراجعه به فرهنگ‏های مختلف فرانسوی معنای دقیقی برای این کلمه پیدا نشد،لذا ما واژه گیج‏کننده را به جای‏ آن گذاردیم.

[3][3] اصطلاح ترکیبی«اموال فرهنگی»،نخستین بار توسط کنوانسیون 1954 لاهه راجع به حمایت از اموال فرهنگی در مواقع‏ بروز مخاصمات مسلحانه به کار رفت.در اسناد بین‏المللی قبلی،مفهوم واحدی از اموال فرهنگی وجود نداشت،اما به اشیایی که‏ دارای ارزش تاریخی،ماندگار یا بشری هستند و باید در برابر اقدامات جنگی مورد حفاظت قرار گیرند،اشاره‏ای کلی شده بود. در این خصوص رجوع کنید به مواد 27 و 56 قواعد منضم به کنوانسیون چهارم لاهه 1907 و ماده 5 کنوانسیون نهم لاهه.

[4] ر ک.کنوانسیون‏های چهارگانه 1949 ژنو و پروتکل‏های 1977 الحاقی به‏ویژه بند 1 ماده 52 و مواد 53 و 85 پروتکل شماره 1 و مواد 1 تا 16 پروتکل شماره 2.

[5] پروتکل الحاقی بر کنوانسیون 1954 لاهه راجع به حمایت از اموال فرهنگی درصورت وقوع مخاصمات مسلحانه و پروتکل شماره دو 1999 لاهه به منظور حمایت از اموال فرهنگی در صورت مخاصمات مسلحانه.

[6] یکی از مثال‏های خیلی معروف،تصرف کتابخانه«پلاتین دوهدلبرگ»است که بعد از آن توسط امپراتور«باواروا ماکسیمیلین»به پاپ گریگور پانزدهم اهدا شد.رک. F.Ch Visscher,International Protection of Works of Art and Historic Monuments,US Department of . Stote,Documents and State,June 1949,p.823

[7] .قابل ذکر است در سال‏های پیش از جنگ جهانی دوم،دو ابتکار عمل مهم برای حمایت بین‏المللی از اموال فرهنگی اتخاذ شد. اولین آن پیمان«دوریچ»مصوب 15 آوریل 1935 واشنگتن بود که برای نخستین بار این اندیشه که اموال فرهنگی،میراث مشترک‏ فرهنگ تمام ملل را تشکیل می‏دهند در آن مطرح شد.دومین ابتکار طرح پیشنهادی جامعه ملل برای یک کنوانسیون عام راجع به‏ حمایت از اشیای فرهنگی بود که باتوجه به غارت‏هایی که در این دوره در جنگ داخلی اسپانیا انجام شده بود،ارائه شد.اما ارزش این‏ دو ابتکار برای بازسازی اصول کلی محدود باقی می‏ماند؛چرا که نخستین سند،یک ویژگی منحصرا منطقه‏ای داشت و دومین ابتکار به‏ تصویب سندی هنجاری منتهی نشد.

[8] ولین دسته،شامل اموال منقول و غیرمنقول،بناهای تاریخی،مراکز باستان‏شناسی،آثار هنری و مجموعه‏های علمی‏ است که معیار«اهمیت زیاد»را محقق می‏کنند.دومین دسته،شامل بناهایی است که اموال فرهنگی را در خود جای داده‏اند، مانند موزه‏ها،کتابخانه‏ها و آرشیوها و سومین دسته شامل مراکز تاریخی و یادبود می‏شود(ماده 1).

[9] متن اعلامیه در پایگاه اطلاعاتی یونسکو به نشانی http://www.unesco.org قابل دسترسی است.رک. : F.Lenzerini,The UNESCO Declaration Concerning the International Destruction of Cultural Heritage . One Step Forward and Two Steps Back,IYlL,vol.XIII,2003,p.131,sss

[10] رک.قضیه معروف Church of Cyprus and the Republic of Cyprus v.Golberg راجع به استرداد موزاییک‏های‏ قدیمی کاناکاریا که پس از اشغال سرزمین قبرس شمالی توسط ترکیه به ایالات متحده صادر شده بودند.رأی بخش هفتم‏ 1990 917 F3 d2 78 و همچنین قضیه اخیر«آلتمان»در دادگاه‏های فدرال ایالات متحده در دعوالی عضوی یک خانواده یهودی‏ که اتریش را به علت اذیت و آزارهای نازی‏ها ترک کرده بود و در اتریش نقاشی‏هایی را که در اصل متعلق به خانواده خواهان‏ بود به‏دست آورده بود.پس از آنکه دیوان عالی ایالات متحده مصونیت دولت اتریش در برابر محاکم ایالات متحده را رد کرد در سال 2006 از طریق داوری فیصله یافت.مراجعه شود به رأی 15 ژانویه 2006 قابل دسترس به نشانی: www.adele.at

[11] Voir>http://portal.unesco.org/cug/culture/Recommandation Sur la sauvegarde de la culture tradition tradition nelle et populair adopte?e a? Paris par la confe?rence ge?ne?rale le 15 novembre 1989,disponible a? . http://unesdoc.unesco.org/images/OOO8/OOO84696f.pd-page-250<

145