ازدواج مجدد

ازدواج مجدد

منابع مقاله:

فصلنامه ندای صادق، شماره 17 ، 18، اسدی، لیلا؛

 

چکیده:
عقد نکاح دارای جنبه های متفاوت نسبت به عقود دیگر بوده طرفین درهنگام تشکیل آن به اهداف والایی غیر ازاهداف منفعت طلبانه عقود دیگر نظردارند. از طرفی متعاقدین در هنگام انعقاد عقد نکاح می توانند شروطی را که خلاف مقتضای ذات عقد نباشد در آن بگنجانند.
یکی از شرایطی که امروزه در کلیه نکاح های رسمی گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وکالت درانتخاب نوع طلاق و جاری ساختن صیغه آن را می دهد، ازدواج مجدد زوج است. شایان ذکر است که در اجرای این شرط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه ما فی القباله رابذل نماید. البته با رعایت این شرط که ازدواج مجدد زوج ناشی از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غیر اینصورت زوجه نمی تواند با استناد به چنین ازدواجی درخواست طلاق نماید. کلید واژه ها: نکاح، طلاق، شروط ضمن عقدنکاح، مهریه، رجوع، ازدواج
مجدد
در شرع مقدس اسلام و با توجه به نص آیه «فانکحوا ما طاب لکم من النساءمثنی و ثلاث و رباع » ⁽¹⁾ مرد می تواند چهارهمسر دائمی اختیار کند; البته ادامه آیه،اجرای عدالت بین زوجات را شرط این کار برای مرد می داند، و به مردی که ازامکان اجحاف و عدم رعایت عدالت بین همسران خود می ترسد، سفارش می کندکه بیش از یک همسر اختیار نکند و به همان یکی اکتفا کند;«فان خفتم الا تعدلوافواحده »
از سوی دیگر، با استناد به حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق » حق طلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نیز که زن با بذل فدیه به شوهر طلاق می گیرد، نقش فدیه،دریافت حق طلاق توسط زوجه نیست،بلکه تنها راهی برای جلب موافقت زوج جهت اجرای صیغه طلاق است.درصورت عدم قبول فدیه توسط زوج، زن با بذل تمامی مهریه خویش و حتی بیش از آن نیز نمی تواند اقدام به طلاق یکطرفه کند.
اما طبق ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شد; مفاد ماده مذکور با تغییراتی در عقدنامه های نکاحیه ملحوظ گردیده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنکاح درج شده است که مطابق آن زوجه می تواند در صورت تحقق و اثبات یکی از آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند باوکالت اعطایی از جانب زوج، با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق خلع، با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یانفقه معوقه به زوج، به وکالت از مرد قبول بذل نموده، از طریق یکی از دفترخانه های رسمی طلاق، خود را مطلقه کند.
در خصوص اعمال حق فوق برای زوجه سؤالات عدیده ای مطرح می گردد:
اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم است یا شامل عقد منقطع نیزمی شود؟ به عبارت دیگر آیا زوجه درصورت ازدواج غیر دائم همسر خویش با دیگری می تواند با استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح، خود رامطلقه کند؟
ثانیا: آیا ازدواج مجدد زوج حتما بایدرسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیزموجد چنین حقی برای همسر اول جهت مطلقه نمودن خود می باشد؟
ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، و بر مبنای حکم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت کند آیا درچنین حالتی نیز زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟
رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آیا برای صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خویش ازقبیل مهریه ما فی القباله، نفقه معوقه یانفقه ایام عده را ببخشد یا می تواند بادریافت کلیه حقوق، خویش را از قید علقه زوجیت رها سازد؟
قصد ما در این مختصر یافتن پاسخهایی موجه برای این سؤالهاست.همچنانکه قبلا بیان گردید در دین مبین اسلام و قانون مدنی ⁽²⁾ ، حق طلاق بصورت یکطرفه به زوج داده شده است.از طرفی مطابق ماده 1119 قانون مدنی،طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند; مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا… زن، وکیل ووکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد. حق درخواست طلاقی که با عنایت به شروطضمن عقد نکاح به زوجه داده شده است،دلیل دادن حق طلاق به زوجه نیست;بلکه تنها در صورت تحقق یکی از شروطمورد توافق زوجین، زوجه می تواند باوکالت اعطایی از ناحیه زوج، خود رامطلقه کند. در واقع شروط فوق از نوع شرط نتیجه است و به محض تحقق یکی از آنها، نتیجه حاصل که عبارت است ازحق توکیل زن در اجرای صیغه طلاق،محقق می گردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجرای آن ازطرف زوجه است. نکته قابل توجه این است که شروط مورد توافق زوجین محدود کننده حق طلاق برای زوج است و در موارد شک و ابهام در تحقق شروطفوق باید از تفسیر موسع خودداری کرد;همچنان که دکتر کاتوزیان بیان داشته اند،انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است و قواعدی که در قوانین انحلال نکاح آمده، در زمره قوانین امری است و این قواعد را باید تفسیر محدودکرد. ⁽³⁾
حال با در نظر گرفتن موارد فوق به طرح سؤالات و پاسخ آنها می پردازیم:
سؤال اول: آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم زوج با دیگری، می تواند بااستفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقدنکاح، خود را مطلقه کند یا اینکه شرطمندرج در نکاحیه ها فقط شامل عقد دائم می گردد؟
در پاسخ به این سؤال دو نظر متفاوت می توان بیان کرد.
نظر اول: با توجه به اینکه عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود، زجهت حقوق و وظایف زوجین،تفاوتهایی با عقد دائم دارد از جمله اینکه طبق ماده 1113 قانون مدنی در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرطشده باشد; یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، همچنین مطابق ماده 940قانون مدنی زوجین غیر دائمی از یکدیگرارث نمی برند، از طرفی نظر بر اینکه لفظ «ازدواج » هرگاه به طور عام به کار برده شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم داردو مطابق ماده 224 قانون مدنی الفاظ عقود، بر معانی عرفیه محمول است و باعنایت به اینکه قرار دادن چنین حقی برای زوجه خلاف اصل می باشد و درخصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیرمضیق صورت گیرد، فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود رامطلقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجددبصورت دائم کرده باشد.
نظر دوم: با توجه به اینکه در شرطمندرج در عقدنامه نکاحیه لفظ «ازدواج »بطور عام به کار برده شده و ازدواج شامل هر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم صحیح نیست و به این ترتیب ازدواج موقت زوج نیز می تواند چنین حقی رابرای زوجه به همراه داشته باشد.
در مقایسه دو نظر فوق باید گفت هرچند شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه حق استفاده از وکالت اعطایی ازجانب زوج، جهت روی آوردن به طلاق رامی دهد، خلاف اصل می باشد، اما از آنجاکه منظور از لفظ «ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی فیمابین برقرارگردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، لذا محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج بطور دائم، خلاف موازین حقوقی وانصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است و رویه قضایی محاکم نیز در حال حاضر بر همین نظراستوار است.
سؤال دوم: آیا ازدواج مجدد زوج، بایدبطور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجه اول جهت مطلقه کردن خود می باشد؟
مطابق ماده 1284 قانون مدنی، سندعبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع رسمی و عادی است. مطابق ماده یک قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطی که وزارت عدلیه، معین و اعلام می کند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بایددر یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع گردد وبه بت برسد. در نقاط مزبور هر مردی که در غیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع کند،به یک تا شش ماه حبس تادیبی محکوم می شودو همین مجازات درباره عاقدی مقرر است که در این نقاط بدون داشتن دفتر رسمی به اجرای صیغه ازدواج یاطلاق و یا رجوع مبادرت کند.
مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای محترم شورای نگهبان، غیر شرعی اعلام شد. و در صورت عدم اعلام مغایرت آن با شرع نیز، بسیار واضح است که قرار دادن مجازات برای متعاقدین و عاقد تاثیری درپاسخ به این سؤال ندارد و آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط علیه می باشد، نفس ازدواج است نه وقوع آن به واسطه سند رسمی یا عادی.
اما تاثیری که تحقق عقد نکاح ثانوی به موجب سند عادی بر اجرای چنین حقی برای زوجه اول می گذارد، سنگین نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج می باشد که مطابق قاعده «البینه علی المدعی » و اصل «عدم »، برعهده زوجه مدعی وقوع چنین ازدواجی است ومطابق ماده 1291 قانون مدنی با اقرارزوج و یا با تنفیذ سند عادی ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد.
سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه برای زوج صادر شده باشدو بر مبنای حکم صادره از دادگاه، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند، آیا زوجه اول حق اجرای شرط ضمن عقد نکاح رادارد یا خیر ؟
طبق ماده 16 قانون حمایت خانواده،مصوب 1353، مرد نمی توانست باداشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شرط رضایت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی وعدم تمکین زن از شوهر و…
مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امکان تحقیق از زن فعلی و احرازتوانایی مالی مرد و اجرای عدالت درمورد بند اول ماده 16 همان قانون(رضایت همسر اول) اجازه اختیارهمسر جدید را می داد. در ادامه ماده 17برای همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش محفوظ بود. و برای مردی که خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواج مجدد کند و همچنین برای عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازات حبس قرار داده شده بود. همچنانکه ذکرشد شورای نگهبان طی نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذکور درماده 17 را غیر شرعی اعلام کرد که معنای آن جرم زدایی از فعل «ازدواج مجدد زوج »بطور مطلق است; بنابراین چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنماید، عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است ; اما در خصوص ایجاد حق استفاده از وکالت اعطایی برای زوجه اول طبق شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه نمودن خود باید این سؤال را مطرح کردکه چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدد، زوجه مشروط له بوده باشد، بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء، نشوز و عدم تمکین، یا اعلام رضایت با ازدواج مجدد، مرد مجوزتجدید فراش را از دادگاه کسب نموده باشد، آیا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه اول باز هم می تواند از شرط ضمن عقدنکاح برای مطلقه نمودن خود به وکالت اززوج اقدام کند یا اینکه برای تحقق شرط،زوجه باید کلیه وظایف شرعی خود را درمقابل زوج اقامه نموده و علیرغم حسن رفتار و انجام تکالیف شرعی و قانونی توسط مشارالیها، زوج مبادرت به ازدواج مجدد کند؟
در خصوص سؤال فوق باید قائل به دو نظر شد:
مطابق نظر اول، از آنجا که قرار دادن چنین شرطی در عقد نامه ها بطور عام وبدون هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاکرده است، چنانچه مرد به دلیل سوء رفتارزوجه و عدم تمکین وی، و یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدورچنین مجوزی اقدام به ازدواج مجدد کند،باید به زوجه اول حق استفاده از وکالت اعطایی در ضمن عقد نکاح را داد.
نظر دیگر که منطقی تر و منصفانه تر به نظر می رسد چنین استدلال می کند: مسلم است که در هنگام انعقاد عقد نکاح وامضای شروط ضمن عقد، قصد بر اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف وتکالیف شرعی، قانونی و عرفی وی به عنوان یک همسر بوده است و در هرعقدی مشروط له وقتی می تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود،عامل به وجود آورنده زمینه تخلف ازشرط نباشد; یعنی تخلف مشروط علیه ازانجام شرط نباید مستند به فعل مشروطله باشد. از طرفی در تمسک زوجه جهت اثبات شرط مندرج در عقدنامه ها(عدم تادیه نفقه زوجه برای مدت بیش از شش ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه از جانب زوج پذیرفته است وچنانچه زوج ثابت کند که زوجه به دلیل عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتایید نمی کند. در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مساله پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان یک همسر انجام داده و بااین وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددکرده است یا خیر؟ پس چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حکم مبنی بر الزام به تمکین زوجه از ناحیه دادگاه وعدم موفقیت دادگاه در اجرای حکم الزام به تمکین و در نتیجه صدور مجوز ازدواج مجدد و یا اعلام رضایت همسر اول برازدواج مجدد، تجدید فراش کند، دیگرنمی توان زوجه را وکیل در اجرای صیغه طلاق دانست. همچنین توجه به آثار سوءپذیرش نظر اول و قرار دادن چنین حقی برای زوجه بطور کلی، منطقی بودن نظریه دیگر را آشکار می سازد; زیرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود که با در پیش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خود کند.
سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج مجدد زوج در دادگاه، آیا برای صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوق خویش را بذل نماید یا می تواند بادریافت حقوق حقه خویش مبادرت به مطلقه کردن خود کند؟
در پاسخ سؤال فوق باید اول به این مساله پرداخت که طلاق واقع شده توسطزوجه به وکالت از زوج از نوع طلاق بائن می باشد یا رجعی ؟
توضیح اینکه طبق ماده 1145ق.م طلاقهای بائن در چهار بند مقید گردیده است و در بند 3 این ماده به طلاقهایی اشاره شده که زن به واسطه کراهت یکطرفه(خلع) یا کراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فدیه پیشنهاد طلاق را به مرد می دهد و مرد نیز با قبول فدیه موافقت خود را در جاری ساختن طلاق اعلام می دارد. فدیه در طلاق خلع می تواند بین مهر یا معادل آن یا بیشتر یاکمتر از مهریه باشد و در طلاق مبارات میزان آن نباید زاید بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال این است: آیاطلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، باید حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فدیه مبادرت به طلاق کند یااینکه طلاق فوق، رجعی است و از آنجاکه نیاز به بذل قسمتی از صداق و غیر آن به عنوان فدیه نیست، برای زوج نیز امکان رجوع در مدت عده وجود دارد؟
چنانکه ذکرشد مطابق ماده 1145ق.م طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه به اینکه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر کرده است، برخی ⁽⁴⁾ عقیده دارند که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی که توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و یا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می سازد، از نوع طلاق رجعی است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه چنین طلاقی باید اذعان داشت که قراردادن حق رجوع برای زوج در طلاقی که زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به وکالت از زوج اجرا می کند، غیر منطقی است و باعث عبث شدن چنین وکالتی می شود. از آنجا که هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفری برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی با زوج دست می یابد، پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محکوم به بطلان می کند. قانون نیز تصریح می داردطلاقهایی که با اجازه دادگاه انجام می شود، بائن است.
حضرت آیت الله خویی در منهاج الصالحین در مورد طلاقی که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می شود، چنین می فرماید: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از این دو امر امتناع نمود،حاکم زن را طلاق دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» ⁽⁵⁾
دکتر حسن امامی نیز با ارائه این نظرچنین بیان می کند: «طلاقی که زن خود رابه عنوان وکالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عده، به آن رجوع نماید; زیرا منظور طرفین از شرطوکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده است و عقود، تابع قصد طرفین می باشد». ⁽⁶⁾ همچنین درپاسخ به این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقهای بائن محصور در طلاقهای ذکر شده در ماده 1145 قانون مدنی است، می گوید: «ایرادبه آنکه قانون مدنی طلاق مذکور در بالا رادر ردیف طلاقهای بائن در ماده 1145 به شمار نیاورده است وارد نمی باشد; زیراماده فوق در مقام بیان طلاقهایی است که طبیعتا بائن است و طلاقهایی که زن در اثرشرط وکالت خود می دهد به جهات خارجی بائن گردیده است. ⁽⁷⁾
طرفدار دیگر این نظر دکتر مهرپور نیزدر این رابطه اظهار می دارد: اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع ومبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می گیرد،ولی وقتی شوهر خود تصمیم به طلاق نمی گیرد، بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می شود و یاحتی در صورت امتناع او، حاکم طلاق راواقع می سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین مواردی بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را اقتضا می کند. ⁽⁸⁾
مطابق تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود، فقط درصورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است همچنانکه قبلا ذکر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهای یک الی چهارده به زن یا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش داده شده بود. هرچند بیشتربندهای ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در عقدنامه ها قیدگردیده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابلیت اعمال ندارد: زیرا مطابق ماده 1133 قانون مدنی، زوج هر وقت بخواهدمی تواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهای این ماده، در دوحالت می توان بدون رضایت زوج، طلاق را جاری ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق یکی ازحالتهای مذکور در ماده 8 است و حالت دیگر وقتی است که بندهای فوق بصورت شروط ضمن عقد در نکاحیه ذکر شده باشد.
در خصوص نوع طلاق وکالتی توسطزوجه باید گفت از آنجا که وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شده موکل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومی تواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه – که معمولا قسمتی ازمهریه یا نفقه معوقه می باشد از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه می کند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعی را انتخاب کند، می تواند کلیه حقوق خویش را همچون مهریه مافی القباله ونفقه ایام، از زوج مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است; هرچند عملا هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی کند و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه امکان رجوع را از زوج سلب می کند. در طلاق بائن نیز می تواند مطالبه مهریه کند حتی بدون درخواست و وقوع طلاق نیزمی تواند مهریه را وصول کند. مطالبه مهریه ربطی به طلاق بائن یا رجعی ندارد.اما طلاق اگر خلع یا مبارات باشد بائن است.
آخرین سؤال قابل طرح در این مقاله در خصوص الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسر و حرج است; با این توضیح که در صورت ازدواج مجدد زوج، آیا زوجه تنها در صورتی می تواند از شرط ضمن عقد استفاده کندکه بروز عسر و حرج خویش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نماید یا اینکه صرف اثبات ازدواج مجدد زوج کافی می باشد؟
چنانکه می دانیم در قوانین فعلی زوجه در دو صورت امکان مراجعه به حاکم وصدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است که در قانون مدنی ذکر شده و عبارتند ازغیبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنی، استنکاف شوهراز دادن نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حکم مندرج در ماده 1130قانون مدنی و ثبوت عسر و حرج زوجه در صورت دوام زوجیت است. طبق ماده 1130 قانون مدنی اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند با اثبات عسر و حرج خویش دردادگاه درخواست طلاق کند.
در مقایسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنی باید گفت با احرازحالتهای مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاکم می تواند حکم طلاق را صادر کند; اما درماده 1130، مقنن بروز کلیه حالتهایی راکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شده است، دلیل صدور مجوزطلاق بدون رضایت زوج می داند; ازجمله غیبت زوج که به چهار سال تمام نرسیده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترک انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاکم به نمایندگی از زوج، طلاق را جاری می سازد.
در خصوص طلاق ناشی از شروطضمن عقد نکاح باید گفت از آنجا که مطابق ماده 1119 قانون مدنی تنها اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی دادگاه برای مطلقه نمودن لازم شمرده شده است و با توجه به اینکه مواردی که مطابق ماده 1130 قانون مدنی موجب عسر و حرج زوجه می شود،احصا نگردیده و بدون قرار دادن علت ایجادی عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نیز برای راهیابی به مجوزطلاق می توان به آن تمسک جست، لذابرای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نکاح نیازی به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمی تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد.دکتر کاتوزیان در این باره چنین می گوید:«موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد. و زن وشوهر می توانند هر اتفاقی را که مایلند،شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در این وکالت، تراضی وقرارداد، حکومت می کند نه قانون و عرف.وگرنه بر این وکالت و حکم ماده 1119فایده ای بار نمی شود و حقی افزون برماده 1130 برای زن به وجود نمی آید;زیرا عسر و حرج به حکم قانون، سبب ایجاد حق طلاق می شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد.» ⁽⁹⁾
همانگونه که در ابتدا بیان شد مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذبالساق » و ماده 1133 قانون مدنی، طلاق در دست زوج می باشد و قرار دادن شروطضمن عقد نکاح که زن را وکیل در اجرای طلاق می سازد یا اثبات عسر و حرج که حاکم به نمایندگی از زوج ممتنع طلاق راجاری می کند همگی استثنا و فروع خلاف اصلند.
با توجه به آثار اجتماعی عقد نکاح واهمیت خانواده در تربیت نسل آینده،قضات محترم باید در احراز تحقق هریک از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق برای زن به وکالت از زوج، نهایت احتیاطرا معمول دارند.
منابع:
– ارث: دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، انتشارات گنج دانش، 1363، چاپ اول ، جلد 1 و 2
– بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران: دکتر حسین مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم
– حقوق مدنی: دکتر حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، 1368، چاپ چهارم، جلد 4
– حقوق مدنی – خانواده: دکتر ناصر کاتوزیان، چاپخانه بهمن، شرکت انتشار، تابستان 1371، چاپ سوم
– منهاج الصالحین: آیت الله العظمی ابوالقاسم خویی، بیروت، انتشارات دارالزهراء، چاپ بیستم
پی نوشتها:
1) نساء، 3
2) ماده 1133 قانون مدنی: «مرد می تواندهروقت که بخواهد زن خود راطلاق بدهد. »
3) حقوق مدنی خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1، ص 256
4) ارث، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ج 1،ص 219
5) منهاج الصالحین، آیت الله العظمی سیدابوالقاسم خویی، ج 2، مساله 1649
6) حقوق مدنی، دکتر حسن امامی، ج 4،ص 375
7) همان منبع، ص 376-377
8) بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران،دکتر حسین مهرپور، ص 62
9) حقوق خانواده، دکتر ناصر کاتوزیان، ج 1،ص 267

 

 

 

ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن

 

سئوال : آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد ،تقاضای طلاق نماید؟

از دیدگاه قضات و مستشاران دیوانعالی کشور

نظر اول:موافقین حق طلاق زوجه

1- منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.
2-  شرط موضوع بند 12 شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده 959 ق.م. سلب جزئی حق ،ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند.

3- بند12 از شروط شمن العقد کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است.

4- ‌اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است. ‌

 نظر دوم: مخالفین حق طلاق

1-  اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد.

2- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.

3- اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است

4- نظر مراجع:

– آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

– – حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.

– آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.

– آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.

‌- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.

‌آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند 12 را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این10 تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود:< -علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند 12 به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند 21 سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟

‌ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل 167 قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند 12 سند نکاح کمک می‌کند.

– علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.

– ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد 1123 (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و 1105 (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد 1123 و 1105 ق.م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است،همچنان‌که این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض می‌باشد؛زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت.بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند 12 سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.

– اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود می‌شود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمی‌رسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش می‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا 2 اصل دیگر نمی‌رسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل می‌شود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمده‌ایم و می‌دانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند 12 از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات “مطلقا” یا “علی الاطلاق” به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمی‌شود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم می‌توانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه “مطلقاً” یا کلمه “علی الاطلاق” را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله می‌شوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند.

– مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.

– با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده 1072 ق.م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل این‌که زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد می‌تواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده 1072 ق.م. نمی‌تواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده 1072 ق.م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند 12 را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمی‌گردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزه‌هاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج 2، کتاب القضا، شاهد و یمین، س1)

رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور

(اصراری حقوقی)

نظر به صراحت ماده 1119 قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند 12 شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاورده‌اند، ازاین‌رو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراض‌های فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام می‌گردد.