ادله اثبات دعوی (قسامه)

قسامه

ضعیف ترین دلیل در بین ادله به معنای اخص، سوگند می باشد که عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور “فصل خصومت” است. معادل عربی سوگند کلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و یمین می باشد و آن، اظهاری است که شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود می نماید. البته، باید متذکر شد که قسم تنها وظیفه منکر نیست بلکه در مواردی مدعی نیز می تواند برای فیصله دادن دعوا قسم بخورد. بنابراین، توجیه مناسبی نخواهد بود که بگوییم مبنای قسمت اخیر ماده ۱۹۷آئین دادرسی مدنی که پس از بیان اصل برائت نتیجه می گیرد که اگر کسی مدعی حق یا دینی باشد باید آنرا اثبات کند در غیر اینصورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد، قاعده کلی البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر، است. قانونگذار مشخص ننموده چرا اگر مدعی نتوانست بر صحت ادعای خود دلیل بیاورد، منکر باید قسم بخورد و آیا هر کس می تواند ادعای دینی بر علیه دیگری داشته باشد و به دلیل عدم توانائی اثبات از طرف دیگر بخواهد که او قسم بخورد؟ ماده ۲۷۲ آئین دادرسی مدنی نیز با تکرار و تاکید بلاوجه حکم مذکور در ماده ۱۹۷آ.د.م. می گوید : هرگاه خواهان (مدعی) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد، و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.

به نظر می رسد همانطور که فقهای مالکی بیان داشته اند[۲]- باید بین مدعی و منکر شراکت و داد و ستد بوده باشد تا افراد سفله و طماع اهل فضیلت را با سوگند دادن آنان خوار ننمایند. بنابراین، سوگند را در صورتی که اماراتی دال بر تعامل قبلی بین دو طرف و سابقه رابطه دائن و مدیونی موجود باشد، می توان متوجه منکر نمود.

فصل اول –شرایطقسم
دعاوی که با قسم قابل فیصله یافتن می باشند، متعدد نیستند. در برخی دعاوی مصرحاً استناد به قسم به عنوان دلیل منع شده است و در برخی دیگر قسم دلیلیت دارد. ابتدا از مواردی شروع می کنیم که در آنها قسم دلیل محسوب می گردد.

قسمت اول- دلیلیت قسم
اصولاً قسم در مواردی دلیل محسوب می شود که دلیل قوی تری برای اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جای خود اشاره کرده ایم که در بین دلایل به معنای اخص نیز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعیف ترین ادله است[۳]. این است که ماده ۱۳۳۵(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و امارات ثابت نشده باشد در این صورت، مدعی می تواند حکم به دعوا خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید. بدیهی است چنانچه دعوی با اقرار یا شهادت یا علم قاضی قابل اثبات باشد احلاف منکر و توسل به قسم به عنوان دلیل اثباتی ممنوع است. در بیان همین حکم، ماده ۲۷۱ آ.د.م. جدید می گوید : در کلیه دعاوی مالی …. “کهفاقددلائلومدارکمعتبرباشد”،سوگندشرعیمی تواند مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.

هر چند ماده ۱۳۲۵ قانون مدنی فقط در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است، به مدعی حق داده است حکم به دعوی خود را -که مورد انکار مدعی علیه است- منوط به قسم او نماید اما بعد از انقلاب که مواد محدود کننده ارزش شهادت حذف و این دلیل ارزش سنتی خود را بازیافت، طبعاً این محدودیت دیگر وجود ندارد و لذا هر دعوایی با هر مبلغ را می توان با سوگند فیصله داد. النهایه، قسم، فقط در موردی که قانون آنرا معتبر بداند، مسموع می باشد. مثلا برای اثبات جرایم مربوط به حق الله محض این دلیل معتبر نیست. به تبعیت از فقه اسلام مواردی که در آنها قسم می تواند معتبر باشد را می آوریم.

موارد قابل قبول
وفق ماده ۲۷۱ (آ.د.م) در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد. مفاد این ماده در ماده ۲۳۰ همان قانون نیز آمده که مقرر می دارد : دعاوی مالی و یا آنچه که مقصود از آن مال می باشد از قبیل دین، ثمن مبیع، معاملات، وقف با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن و…چنانچه برای خواهان اقامه بینه ممکن نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را ثابت کند. ماده ۲۷۷ (آ.د.م.) نیز در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، دیه جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا به اتلاف، همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است از قبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیت به نفع مدعی، جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند را به عنوان دلیل اثباتی قلمداد نموده است. در مورد این دو ماده، ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود. به هر حال، قسم در تمامی دعاوی پذیرفته می شود مگر در دعاوی که مثل طلاق و نسب ناشی از زنا با صلح یا تراضی پایان نمی یابد.[۴] در مورد برخی دعاوی مثل اثبات مطلق اعسار، قسم به عنوان دلیل موضوعیت پیدا می کند زیرا شهادت به تنهایی نمی تواند مطلق اعسار -که امر عدمی است- به اثبات رساند[۵]. معمولاً متعلق امر عدمی را با سوگند به اثبات می رسانند و امر وجودی را با شهادت شهود. به خاطر همین است که قسم اساساً دلیلی است که از سوی منکر ارائه می گردد و برخی فقهای اهل سنت مثل حنفی ها قائل شده اند سوگند مطلقا برای مدعی تشریع نشده است[۶].
هر چند انکار زوجیت با قسم ممکن است زیرا قاعده الیمین علی من انکر، در این مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آدم) برای نکاح، طلاق و رجوع، سوگند شرعی را برای رد دعوای زوجیت کارآمد قلمداد نموده، ولی اثبات زوجیت با قسم جزء بینه ممکن نیست. بند ب ماده۲۳۰ (آدم) دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال می باشد را قابل اثبات با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنین مقرر نموده که “چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را به اثبات رساند”. وفق مفهوم مخالف این ماده، در دعاوی غیر مالی یا دعاوی که موضوع آن مال نیست، مثل رابطه زوجیت، نمی توان یک قسم را جایگزین یک شاهد نمود. اما اگر چنین قسم بتی از جانب منکر به مدعی ارجاع گردید، رابطه زوجیت می تواند با یک قسم مدعی به اثبات برسد و چنین قسمی قابل رد به مدعی هست زیرا اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدنی شامل آن بوده لذا مدعی علیه رابطه زوجیت نیز می تواند در صورتی که منکر رابطه زوجیت باشد، حکم به دعوی را منوط به قسم مدعی زوجیت نماید. عبارت ”یا نحو آن ” -که در این ماده بکار رفته-، می تواند وافی به مقصود باشد. با این حساب، اثبات رابطه زوجیت پس از ارجاع قسم توسط منکر به مدعی ممکن خواهد شد[۷].
موارد غیر قابل قبول
با توجه به اینکه قسم جزء ضعیف ترین دلایل است، توسل به آن وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و امارات ثابت نشده باشد. به هر حال، در غیر این موارد، قسم، فقط در جایی که قانون آنرا معتبر بداند، مسموع می باشد مثلاً در جرایم مربوط به حق الله محض این دلیل هیچگونه حجیتی ندارد. زیرا طریق اثباتی آنها در خود قانون اشاره شده و قانونگذار نیز در مقام احصاء ادله اثباتی به این دلیل اشاره ننموده است. در روایت نبوی آمده است “ لا یمین فی حد” که البته ناظر به حق الله محض می باشد. در مورد حق الله آمیخته با حق الناس، با یمین، جنبه حق الناسی آن ثابت می شود ولی جنبه حق اللهی آن که قطع ید است، به اثبات نمی رسد. ماده ۲۸۰ آئین دادرسی مدنی نیز همین حکم را بیان نموده است.
ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی سابق اعلام می داشت دعاوی که یک طرف آن اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی وشرکتها هستند، دعاوی راجع به ضرر و زیان ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه، دعوی تصرف عدوانی، دعاوی راجعه به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده شده است، دعوی تصرف عدوانی، دعاوی مربوط به علائم صنعتی و تجاری و اسم تجارتی و حق اختراع و تصنیف، دعوی مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که منتهی به مزاحمت شده است نباشد با قسم به اثبات نمی رسند. اما در اصلاحات سال های ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی نسبت به قانون مدنی این ماده تغییر اساسی پیدا کرد و این استثنائات حذف شدند. بنابراین، بعد از این اصلاحات، همه موارد فوق نیز با قسم قابل اثبات می باشند.
قسمت دوم –بیانقسم
قسم باید به طریقی بیان شود و تحقق آن در ضمیر انسان ممکن نیست. بهترین طریق بیان قسم، به صورت بیان لفظی است. اما در مواردی که خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن, سکوت نماید, قاضی دادگاه راساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را بر طرف می نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد, دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت, سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف ناکل شناخته می شود. در این صورت، با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد (ماده ۲۷۶آ.د.م). النهایه، باید دانست به چه کسی قسم باید یاد کرد و موارد تغلیظ قسم کدامند و در کجا و به چه ترتیب باید قسم یاد شود. در این ماده، عبارت “عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت” ذکر شده ولی معلوم نشده این عواقب کدامند و آیا اصولاً حقیقت قبل از مداخله ماهوی قاضی و تحقیق یا استنطاق از طرفین دعوی قابل کشف بوده که معلوم شود طرف دعوی آنها را کتمان کرده است. عباراتی از این قبیل شبهه مشروعیت اکراه برای اخذ اقرار و قسم را به ذهن متداعی می سازد. البته، به نظر می رسد بهتر بود این ضمانت اجرا برای کتمان شهادت در جایی که حضور شاهد در محل موضوع مورد اختلاف ثابت باشد ولی شاهد از ادای شهادت خودداری نماید، در نظر گرفته می شد.
به چه کسی قسم یاد می شود؟
قانون مدنی در خصوص نام کسی که باید به آن قسم یاد شود حکمی ندارد ولی از نظر شرعی و وفق ماده ۲۸۱ (آ.د.م) سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله–بالله–تالله) یانامخداوندمتعالبهسایرزبانهااداگردد. به هر حال، وفق این ماده، فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود فقط اسم آن ممکن است متفاوت باشد بنابراین، الفاظی مثل God در زبان انگلیسی و یاDieuدر زبان فرانسه یا اهورامزدا و یهوه، می توانند مورد قسم برای مسیحیان، زردشتیان و یهود باشند. اطلاق غیر مسلمان در این ماده را باید به مذاهب الهی منصرف دانست که خداوند را قبول دارند والا چنانچه برای شخصی روح نیاکان خود مقدسترین ارزش تلقی شود و یا مثلاً برای تبعه کشوری، پرچم آن کشور مقدسترین امر محسوب و مذهب برای وی امری سطحی تلقی شود، الزام به یاد کردن سوگند بنام خدا دلیلیت ندارد. به نظر ما باید وفق قاعده شرعی الزموهم بما الزموا به انفسهم .مراتب اتیان سوگند طبق مذهب فرد و یا بالاترین نماد ارزشی آن مذهب، عقیده یا ملیت خاص باشد. ولی اشکالی که در استناد به این قاعده وجود دارد این است که قاعده فوق منصرف به مذاهب الهی است و می توان گفت قانون ما در خصوص مذاهب غیر الهی حکمی ندارد زیرا این مذاهب را به رسمیت نشناخته است. در هر حال، مراتب اتیان سوگند باید صورتجلسه گردد.
البته، معمولاً در سایر کشورهای لائیک به عبارت “من قسم یاد می کنم” اکتفا می کنند و متعلق قسم را ذکر نمی کنند. که این امر در بطن خود به همان بالاترین نماد ارزشی اطلاق می گردد که ممکن است مردم، پرچم آن کشور، وجدان شخص و یا مقدسترین نماد مذهبی باشد. در روایات آمده بعضاً یهود به کنسیه هایشان و یا مجوس به آتشکده هایشان قسم داده می شدند[۸] یعنی مهم این است که قسم برای قسم خورنده موثر و رادع از کذب محسوب شود و طبیعی است قسم به مقدسترین نماد مذهبی و یا اخلاقی می تواند این خصوصیت را داشته باشد
قسم مغلَّظ

وفق ماده ۱۳۲۸ مکرر قانون مدنی دادگاه می تواند نظر به اهمیت موضوع دعوا و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال موثر در مقرر دارد که قسم با تشریفات خاص مذهبی یاد شود یا آنرا به نحو دیگری تغلیظ نماید. بر اساس این ماده، و همچنین ماده ۲۸۱ (آ.د.م.) در صورت نیاز به تغلیظ، دادگاه کیفیت ادای آنرا از حیث زمان, مکان و الفاظ تعیین می نماید. تغلیظ قسم به سه وجه ممکن است : تغلیظ از نظر مکان قسم یاد کردن، تغلیظ از نظر زمان قسم، و تغلیظ از نظر الفاظ قسم. تغلیظ قسم از نظر زمان به موکول نمودن ادای قسم به زمان خاصی مثل شب های قدر و روز های متبرک مذهبی نظیر اعیاد فطر و قربان است. تغلیظ از نظر مکان به موکول کردن ادای قسم در مکان خاصی مثل مسجد یا اماکن متبرکه و قبور ائمه و مشاهد شریفه است. تغلیظ از نظر حالت شخص حالف به طهارت بدن و داشتن وضوء و یا غسل قبل از ادای قسم است. تغلیظ لفظی به ادای آن با الفاظ خاصی است. مثل اینکه بجای قسم به الله، جمله کاملی تحت این عنوان را به عنوان قسم یاد کند : و الله الّذی لا اله الاّ هُو الّرحمنُ الّرحیمُ الطّالبُ الغالبُ الضّارُالنّافعُ المُدرکُ المُهلکُ الّذی یَعلمُ من السّرِ ما یَعلمُهُ مِن العلانیه. در مورد کفّار نیز امکان تغلیظ قسم وجود دارد که وفق قاعده الزِمُوهُم بِما الزمُوا بِهِ انفُسهُم، بر اساس شرایطی است که در مذهب خودشان تغلیظ محسوب می شود.

باید متذکر شد چنانچه کسی که قسم متوجه او شده، تشریفات تغلیظ را قبول نکند و قسم بخورد، ناکل محسوب نمی شود که ارجاع قسم به مدعی را توجیه نماید.

محل ادای قسم

ماده ۲۸۸ (آ.د.م.) مقرر می دارد “اتیان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود در صورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد, دادگاه حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد تا او را سوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و بر اساس آن, رای صادر می نماید” وفق این ماده، قاضی نمی تواند برای انجام تحلیف نایب بگیرد تا وی مراسم سوگند را انجام دهد. به نظر می رسد در مواردی که هم بنا به حکم دادگاه باید قسم از نظر مکان مغلظ شود، قاضی صادر کننده رای باید در محل حضور یابد.

فصل دوم –شرایطحالف
قسمت اول- دارا بودن شرایط کمال

وفق ماده ۱۳۲۹ قانون .مدنی قسم متوجه کسی می گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد. این ماده شرایط صحت عمل قسم خورنده را به شرایط مقر ارجاع داده است. بنابراین، حالف نیز باید قاصد، بالغ، مختار و عاقل باشد. قسم سفیه نیز فقط در خصوص دعاوی غیر مالی پذیرفته می شود.

از آنجایی که در باب اقرار مفصلاً راجع به شرایط مقر توضیحات لازم را داده لذا در این باب به همان موارد ارجاع می دهیم و در ادامه، شرایط خاص مربوط به قسم را متذکر می شویم.

قسمت دوم- عمل یا موضوع باید منتسب به حالف باشد.

وفق ماده ۱۳۲۷ قانون مدنی مدعی یا مدعی علیه در مورد دو ماده قبل در صورتی می تواند تقاضای قسم از طرف دیگر نماید که عمل یا موضوع دعوا منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراین، در دعاوی صغیر و مجنون نمی توان قسم را بر ولی یا وصی یا قیم متوجه کرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آنهم مادامی که به ولایت یا وصایت یا قیمومت باقی هستند و همچنین است در کلیه مواردی که امر منتسب به یک طرف باشد.

قسمت سوم- حالف باید مباشرت در ادای قسم داشته باشد

ادای قسم قائم به شخص است و قسم یادکردن، نیابت بردار و قابل توکیل نیست و وکیل نمی تواند بجای موکل قسم یاد کند. اما وفق صدر ماده ۱۳۳۰(ق.م.) تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوا می تواند طرف را قسم دهد. تبصره ۲ ماده ۳۵ (آ.د.م.) نیز صراحتاً سوگند را قابل توکیل ندانسته است. با این حساب، وکالت در تقاضای قسم، خلاف اصل است یعنی فقط در صورتی وکیل می تواند این اختیار خاص را داشته باشد که در وکالت نامه وی تصریح به این امر شده باشد.

قسمت چهارم- حالف باید شخص حقیقی باشد.

یکی از سئوالات قابل طرح اینست که آیا قسم متوجه شخص حقوقی می شود یا خیر مثلاً آیا در دعاوی راجع به شرکت تجاری قسم متوجه مدیر می شود؟

عده ای معتقد شده اند چون قسم یادکردن قابل توکیل نیست، وفق تبصره ۲ ماده ۳۵ قانون آ.د.م. وکیل نمی تواند بجای موکل قسم یاد کند زیرا رابطه مدیر با شرکای شرکت رابطه وکیل و موکل است. بعلاوه، سوگند به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی متکی بر ایمان فرد می باشد و ایمان نیز از ویژگی های ذاتی شخص می باشد و بالطبع فقط انسان می تواند دارای آن باشد لذا سوگند متوجه شخص حقوقی نمی شود تا بحث مربوط به امکان اتیان سوگند توسط مدیر مطرح شود[۹].

در مقابل، عده ای معتقد شده اند رابطه مدیر با سهامداران یا شرکای شرکت دقیقاً منطبق بر روابط وکیل و موکل نیست یعنی مدیر رکن تصمیم گیرنده و زبان شرکت محسوب است و در دعاوی راجع به شرکت مدیر می تواند راجع به مسائل شرکت سوگند یاد کند البته موضوعی که مدیر در باره آن سوگند یاد می کند باید راجع به اعمال مدیریتی دوره مدیریت او باشد.

به نظر می رسد که قسم نه تنها متوجه شخص حقوقی به عنوان منکر دعوی نمی شود بلکه اصولاً دعاوی علیه شخص نیز حقوقی با قسم جزء بینه قابل اثبات نباشد.

فصل سوم –انواعقسم
قسمت اول- قسم منکر

اساساً قسم کار منکر است همان طور که در قاعده کلی آمده است. قسم منکر بر دو نوع است : قسم نفی العلم و قسم بتّی.
اصولاً می توان قسم را در بین ادله اثبات دعوا آورد این سئوال از این نظر قابل پرسش است که قسم اساساً وظیفه منکر است در حالی که بار اثبات دلیل بر عهده مدعی است یعنی مدعی از ارائه این نوع دلیل محروم مانده است.

تیتر اول –قسمبتی

قسمی که منکر برای فیصله دادن دعوا یاد می کند، قسم بتی می گویند. بتی یعنی بُرنده، قاطع و فیصله دهنده. قسم بتی برای رفع منازعه است و موجب برائت واقعی ذمه حالف نمی شود وحالف اگر به دروغ سوگند خورده باشد حق دیگری را بر خود مباح نمی کند[۱۰]. این نوع از قسم حق مدعی است و تا زمانی که درخواست ننموده، قسم دادن منکر ممکن نیست. زیرا ممکن است مدعی انتظار بدست آوردن دلیل دیگری مثل شهادت شهود یا اسناد رسمی را بکشد و یا امید فیصله یافتن دعوی به صلح را داشته باشد و نخواهد با استحلاف منکر، دعوی را فیصله داده مشمول اعتبار امر مختوم سازد. از مصادیق این نوع قسم قسم بر نفی استحقاق مدعی نسبت به چیزی که مدعی به است.

تیتر دوم –قسمنفیالعلم

موضوع قسم می تواند نفی العلم باشد. اصولا منکر دعوی در مقام طرح ادعای مدعی یا اقرار به حق وی می کند یا قسم یاد می کند و یا ساکت می ماند و جوابی نمی دهد. در مواردی که قسم یاد می کند یا منجزاً بر نفی حق مدعی قسم یاد می کند یا متعلق قسم وی ناظر به عدم اطلاع وی است یعنی با قسم می گوید از اینکه مدعی چنین حقی بر ذمه او داشته باشد، بی اطلاعست. این قسم را قسم نفی العلم می گویند. مثلاً در جایی که منکر نمی داند دقیقاً موضوع دعوی خواهان چه چیزی است، یا یکی از دو چیز من غیر التعیین موضوع دعوای خواهان است، در اینجا منکر، قسم نفی العلمی یاد می کند[۱۱]. همچنین از موارد قسم نفی العلمی جایی است مدعی حقی را از ثالث مطالبه کند که مدعی علیه قائم مقام اوست مثلا مدعی علیه، موکل شخص ثالث است و مدعی بگوید مال مورد وکالت را وکیل مدعی علیه گرفته است. در اینجا مدعی علیه که در حقیقت موکل شخص گیرنده مال (وکیل) محسوب می شود، قسم نفی العملی نسبت به گرفتن مال توسط وکیل یاد می کند نه البته بر نفی فعل وکیل چون ممکن است در واقع وکیل وی مال را گرفته باشد

.
قسمت دوم –قسممدعی

چنانچه اشاره شد قسم، مخصوص منکر نیست بلکه مدعی نیز می تواند با یادکردن قسم موجب فیصله دادن دعوا شود. قسم مدعی، منقسم به چهار نوع می شود : قسم جزء بینه، قسم استظهاری، قسم قسامه و قسم مرجوع از منکر.
قسم جزء بینه

اگر عده شهود برای شهادت کافی نباشد، قسم مدعی را قسم جزء بینه می گویند. مورد قسم جزء بینه همان موارد ماده ۲۷۱ (آدم) و ماده ۱۳۲۶(ق.م.) است. که به مدعی علیه حق داده در صورتی که مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد، حکم به دعوا را منوط به قسم مدعی کند. البته، همانطور که فوقاً اشاره شد، قسم جزء بینه برای اثبات برخی دعاوی کارآیی ندارد.
قسم استظهاری
قسم استظهاری برای نوع خاصی از دعاوی -که دعوی دین بر میت باشد- کارآیی دارد و مورد آن وفق ماده ۱۳۳۳(ق.م.) جایی است که “اصل حق” بر میت ثابت شده و “بقاء” آن در نظر حاکم مشکوک باشد که در آن صورت، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند. در این مورد، کسی که از او مطالبه قسم شده، نمی تواند قسم را به مدعی علیه رد کند. این سوگند در حقیقت برای تکمیل سائر دلائل است استظهار از ظَهر (پشت) به معنای طلب پشتگرمی و یاری از دیگری و همچنین احتیاط آمده است. لذا این دلیل را می توان دلیلی دانست که قاضی به جهت احتیاط در حکم و تکمیل دلائل برای اقناع وجدان خود از مدعی مطالبه می کند.
همانطور که ماده ۱۳۳۳ق.م. مقرر نموده، متعلق چنین قسمی “اصل ثبوت حق” نمی تواند باشد بلکه موضوع آن “بقای حق” است. بنابراین، اصل، حق باید با یکی از ادله اثبات دعوی مثل شهادت شهود و یا اسناد کتبی به اثبات رسیده باشد ولی بقای حق مشکوک باشد که مدعی بر بقای حق قسم یاد نماید. در حقیقت، قسم استظهاری قسمی است که از میت به مدعی مرجوع شده است زیرا چه بسا میت با شاهد گرفتن و یا بدون شاهد گرفتن دین را ادا کرده باشد که ما اطلاعی از آن نداریم[۱۲]. ماده ۲۷۸ قانون آ.د.م. نیز مقرر می دارد : در دعوای بر میت پس از اقامه بینه سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می شود. البته، مدعی بر میت ممکن است همان وارث میت باشد که وی نیز باید طبق قواعد مربوط به قسم استظهاری قسم یاد کند و در صورت تعدد ورثه هر یک باید نسبت به سهم خود قسم یاد نمایند (تبصره ماده ۲۷۹ آ.د.م)
به نظر می رسد در جایی که منکر نسبت به اصالت سند ادعای تردید نماید، قسم استظهاری دلیلیت ندارد زیرا در این ماده فرض ثبوت اصل حق را مسلم گرفته و در مورد تردید در بقای حق، اثبات آنرا با قسم استظهاری ممکن دانسته است. بنابراین، اگر اصل حق به جهت تردید در مفاد سند مشکوک باشد، نمی توان به این دلیل برای اثبات حق تمسک جست. اینست که وفق قسمت اخیر ماده، ۱۳۳۳ این حکم در موردی که مدرک دعوا سند رسمی باشد، را جاری ندانسته زیرا ادعای تردید در مفاد سند رسمی ممکن نیست. باید گفت ادعای تردید اصالت سند را زیر سئوال می برد و لذا اگر تنها مستند وجود حقی، سند عادی باشد، طبعاً با ادعای تردید، اصل وجود حق در محاق شک قرار می گیرد.

همچنین به نظر می رسد قسم استظهاری نتیجه نپذیرفتن “اصل مثبت” باشد که در جای خود بحث مفصل داشته ایم[۱۳]. زیرا استصحاب بقای دین، به لوازم عقلی آن یعنی نپرداختن دین در طول مدت دلالت ندارد. این است که استصحاب، دلیل قاطعی برای ثبوت طلب از متوفی نمی باشد.

در دنباله تفاوت های سوگند بتّی با سوگند استظهاری را نیز متذکر می شویم.

– سوگند استظهاری فقط در یک مورد کاربرد دارد یعنی مجرای تمسک بدان همان موردی است که در ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی اشاره شده است در حالیکه با قسم بتی دعاوی بسیاری را می توان به اثبات رسانید.

– قسم استظهاری قابل رد به طرف مقابل نیست ولی قسم بتّی قابل رد به خواهان است.

– قسم بتی بنا به تقاضای طرف دیگر مدعی یا منکر صورت می‏گیرد زیرا یک نوع حق یرای مدعی به شمار می رود و لذا تا زمانی که مدعی درخواست قسم ننموده، قاضی نمی تواند وفق ماده ۲۸۳ آئین دادرسی مدنی مدعی علیه را قسم دهد و اگر سوگند داد، اثری بر آن مترتب نخواهد بود، ولی قسم استظهاری بنا به تقاضای دادگاه صورت می پذیرد و به اصطلاح استحلاف، از طرف قاضی است.

تیتر سوم –قسمقسامه

از انواع قسم مدعی، قسم قسامه است که علاوه بر اقرار و شهادت، از طرق ویژه اثبات خونریزی (اعم از قتل و جرح) است و توسط اولیای دم مذکر یاد می شود. این حکم از احکام تاسیسی بوده و از ضروریات فقه اسلام شمرده می شود[۱۴]. از نظر لغوی قسامه (به فتح قاف و بدون تشدید) هم به معنای “سوگندها” و هم در مفهوم “سوگند خورندگان” آمده و در اصطلاح فقها، اسم قسم هایی است[۱۵] که اولیای مقتول برای اثبات قتل یا مظنونین به قتل برای برائت از قتل یاد می کنند. به خلاف قسم بتی -که حسب تقاضای مدعی از منکر صورت می گیرد-، تصمیم به قسامه، تصمیم قاضی است نه تصمیم اصحاب دعوی. قسامه در حقیقت، نوعی تحمیل مسئولیت بر کسانی است که جنازه مقتول نزد آنها پیدا شده و بطور کلی تجویز آن در مواردی است که در فقه تحت عنوان “لوث” از آن یاد می شود. لوث در لغت به معنای آلوده شدن به چیزی (مثل گل یا نجاست) است و در حقیقت، در لوث فرد متهم آلوده به خون مردم می شود و در اصطلاح به معنای مجموع قرائن و شواهدی که موجب گمان قاضی به صدق مدعی شود. بنابراین، چنانچه زمینه لوث محقق نباشد، ارجاع به قسامه نیز ممکن نخواهد بود. از اینرو، ابتدا باید به مدد بینه قطعیه اصل لوث ثابت گردد تا نوبت به قسامه برسد و لذا اگر خود لوث -که نوعی قرینه است- بخواهد با قرینه دیگری به اثبات برسد، مجال تمسک به قسامه نیست، همچنین است در صورتی که امارات ظنیه با هم متعارض باشند. بنابراین، اگر در کنار مقتول حیوانات درنده و افراد دیگری نیز چاقو در دست یافت شوند، بگونه ای که اصل لوث را زیر سئوال ببرد، نمی توان به قسامه برای اثبات قتل استناد جست. بنا به تعریف ماده ۲۳۹ (ق.م.ا.) لوث یعنی بر اثر قرائن و اماراتی و یا از هر نوع دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل مورد تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند. از موارد دیگر قاعده لوث وفق ماده ۲۴۰(ق.م.ا.) جایی است که ولی دم مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند، در صورتی که موجب ظن برای قاضی باشد، این قتل از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید عمدی بودن قتل را با قسامه ثابت کند. البته، هر گاه یکی از دو مرد عادل شهادت به قتل به وسیله متهم دهد و دیگری به اقرار متهم به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نمی شود و چنانچه موجب ظن برای قاضی باشد، مورد از موارد لوث خواهد بود. به هر حال، قرائن و امارات متعددی می توانند موجب حصول ظن در وجدان قاضی شوند مثلاً معاینات پزشکی قانونی بر جسد، نحوه ارتکاب قتل، وجود آلت قتاله در نزد متهم، حضور متهم در هنگام ارتکاب جرم، وجود خصومت قبلی بین متهم و مقتول. بررسی و کشف انگیزه قتل، شناسایی فرد یا افراد منتفع از قتل، ملاحظه خصوصیات زمان و مکان ارتکاب قتل و بررسی خصوصیات جسمی طرفین نزاع می توانند لوث را به اثبات برسانند. البته، همانطور که قبلا گفته شد این امارات و قرائن نباید با همدیگر معارض باشند.
بر خلاف حنفیه از اهل سنت که همیشه قسم را وفق قاعده معروف البینه علی المدعی والیمین علی من انکر همیشه به منکر مرجوع دانسته اند، در فقه شیعه و سائر مذاهب اهل سنت، قسم قسامه از انواع قسم مدعی است که توسط اولیای دم یاد شده و برای “اثبات قتل” است نه برای برائت از قتل. البته، در فقه شیعه نیز چنانچه تعداد قسم خورندگان از اولیای مقتول کافی نباشند یا افراد واجد شرائط حاضر به قسم خوردن نباشند، می توان قسم را به منکر یا متهم قتل ارجاع داد که ۵۰ بار قسم یاد کنند[۱۶]. بنابراین، تعریفی که برخی از حقوقدانان از قسامه ارائه داده اند[۱۷]، شامل تعریف فقه شیعه نمی شود. شافعیه از اهل سنت قسامه را دلیلی ضعیف تلقی نموده و بر اساس همین عقیده. قائل به وجوب قصاص به واسطه قیام این دلیل نشده اند[۱۸] اما از نظر شیعه و به تبع آن قانون مجازات اسلامی، در صورت قیام این دلیل با شرائط و تعداد لازم قسم خورنده، قتل عمد نیز به اثبات می رسد و نتیجه اینکه قصاص نیز قابل اجرا خواهد بود.
در خصوص امکان ارجاع قسم از مدعی قتل به منکر، ماده ۲۴۴ (ق.م.ا.) مقرر می دارد در مورد لوث اگر مدعی علیه حضور خود را در هنگام قتل در محل منکر باشد و قرائنی که موجب ظن به وقوع قتل توسط وی می گردد وجود نداشته باشد، قاضی از مدعی می خواهد که اقامه بینه نماید در صورتی که مدعی اقامه بینه نکند، مدعی علیه پس از ادای سوگند تبرئه می شود و در صورتی که حضور مدعی علیه هنگام قتل محرز باشد، مدعی علیه می تواند برای تبرئه خود اقامه بینه نماید اگر بینه اقامه نکرد، لوث ثابت می شود و مدعی باید اقامه قسامه کند و در صورتی که از اقامه قسامه امتناع نمود، می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید در این صورت، مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.)عمل نماید در این حالت اگر مدعی علیه از اقامه قسامه ابا نماید، مدعی علیه محکوم به پرداخت دیه می شود.
وفق ماده ۲۴۵ (ق.م.ا.)در موارد لوث در صورت نبود قرائن موجب ظن به قتل برای تحقق قسامه مدعی باید حضور مدعی علیه را هنگام قتل در محل واقعه ثابت نماید، در صورتی که حضور مدعی علیه احراز نشود، اگر مدعی علیه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه انکار نماید، ادعای او با ادای سوگند پذیرفته می شود.

در مواردی که حضور مدعی علیه در محل قتل محرز باشد، چنانچه مدعی علیه برای تبرئه خود بینه معتبر اقامه کند، لوث محقق نمی شود.

ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.) مقرر می دارد هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند، می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید، در این صورت، مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۲۴۸ به قسامه عمل نماید و چنانچه ابا کند، محکوم به پرداخت دیه می شود.

تعداد و جنسیت قسم خورندگان

وفق ماده ۲۴۸ (ق.م.ا.) در موارد لوث قتل عمد با ۵۰ قسم ثابت می شود و قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در آنها رجولیت شرط است. البته، مدعی و مدعی علیه می توانند حسب مورد یکی از قسم خورندگان باشند. هر چند تبصره دو و سه این ماده امکان تکرار قسم و عدول از شرط رجولیت را پیش بینی نموده ولی نظرات فقهی واصله اخیر خلاف این امر می باشد. یعنی در صورتی که ۵ نفر نباشند امکان اثبات قتل از طریق قسامه را نداده است. به هر حال، وفق ماده۲۵۰ (ق.م.ا.) هریک از قسم خورندگان باید قاتل و مقتول را بدون ابهام معین و انفراد یا اشتراک و یا معاونت قاتل یا قاتلان را صریحا ذکر و نوع قتل را به صورت جزم بیان کنند. در مقام تردید در نوع قتل از نظر خطا و عمد بودن، قاضی باید در این خصوص تحقیق نماید و به هر حال به قسم ظنی توجهی نمی شود.

نصاب قسامه در قتل عمد و شبه عمد و خطای محض و جراحات در مواد ۲۵۳ (ق.م.ا.) به بعد آمده است.

تیتر ۴ –قسم مرجوع از منکر و قسم متعاقب نکول منکر

منکر در مقام طرح ادعای خواهان ممکن است قسم یاد کند و موجب فیصله یافتن دعوی شود ولی ممکن است از قسم یادکردن امتناع نموده آنرا به مدعی ارجاع دهد که در اینصورت وفق ماده ۲۷۳ (آ.د.م) با سوگند وی ادعایش ثابت می شود. این قسم را قسم مرجوع از منکر می نامیم.
اما در مورد دیگری نیز قسم به مدعی بر می گردد و آن جایی است که وفق ماده ۲۷۴(آ.د.م) منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان، نکول نماید، دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند در غیر این صورت، ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد. حکم نکول قسم در ماده ۱۳۲۸(ق.م.) نیز آمده که مقرر می دارد : کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوا طرف مقابل را اثبات نکند، یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آنرا به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است, محکوم می گردد. اهل تسنن از فقهای اسلام در صورت نکول مدعی علیه قسم را قابل ارجاع به مدعی نمی دانند ایشان با استناد روایت معروف البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر معتقدند همیشه قسم کار منکر است[۱۹].
قسمت سوم –قسمیمینالعقد

یکی دیگر از اقسام قسم که در قوانین موضوعه ما سخنی از آثار آن نشده، قسم یمین العقد است. بحث اساسی در این خصوص این است که آیا این نوع قسم تعهد آفرین است و موجب مسئویت قضایی می شود یا اینکه الزامی بر قسم خورنده بار نمی کند و فقط مسئولیت اخلاقی ببار می‏آورد. از انواع این نوع قسم می توان قسم نمایندگان مجلس قسم شهود در بدو ادای شهادت دائر بر راستگویی را نام برد. مثال ساده تر از قسم یمین العقد این است مردی خطاب به زنش قسم بخورد که هرگز زن دیگری نگیرد، و لذا جای این سئوال مطرح می شود که آیا چنین قسمی او را بر نگرفتن زن دیگر ملزم می سازد یا اینکه متعهد فقط نوعی مسئـولیت اخلاقی برای خود به وجود آورده است؟

برخی از حقوقدانان معتقد شده اند قسم یمین العقد هر چند در قانون مدنی مورد بررسی قرار نگرفته ولی از مباحث آن بشمار می‏رود زیرا سوگند یاد کننده به وسیله سوگند تعهد می نماید که فلان عمل را انجام و یا ترک نماید در صورت تخلف از انجام تعهد، مسئـول خسارات ناشیه از عدم انجام تعهد خواهد بود[۲۰].

ولی حق این است که قسم یمین العقد فی نفسه موجد تعهد نیست بلکه به اعتبار تعهد قبلی و تاکیدی بر آن است یعنی متعهد می‏خواهد بگوید من علاوه بر تقیدات مدنی، تعهدات و التزامات اخلاقی نیز دارم و برای اطمینان بیشتر متعهدله قسم یمین العقد را یاد می کند چون در بسیاری از معاملات بعضاً قسم و تعهد اخلاقی محکم تر از تعهدات مدنی است مثلاً در کشوری که دو نفر بیگانه هستند و دارای مذهبی علاوه بر مذهب ساکنان آنجا، اگر تعهدی برای همدیگر ایجاد نمایند، می‏خواهند با یک قسم پشتوانه محکمی برای آن ایجاد و به نوعی تعهدات قبلی را موکد گردانند. بنابراین، اگر تعهدی الزام آور قبلاً بر ذمه قسم خورنده ثابت نباشد، به صرف قسم یمین العقد الزام آور نمی گردد. لذا قسم یمین العقد از اقسام ادله اثبات دعوی به شمار نمی رود.

فصل چهارم –آثارقسم
سوگندی که مقرون به شرائط صحت خود باشد، دارای آثاری خواهد بود که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم

– قاطع بودن دعوی

ماده ۱۳۳۱(ق.م.) مقرر می دارد : قسم قاطع دعوا است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد، از طرف پذیرفته نخواهد شد. بر اساس این ماده، قسم دعوی را دائماً فیصله می دهد. بنابراین، مدعی نمی تواند متعاقب فیصله یافتن دعوی از طریق قسم مجدداً طرح دعوی نموده و با شهادت شهود بخواهد دعوی را به اثبات رساند. می توان گفت حتی با اینکه در این مورد دعوای مبتنی بر شهادت که متعاقبا مطرح می گردد، از نظر سبب با دعوای قبلی وحدت سبب ندارند ولی باز مشمول اعتبار امر مختوم می شود و دعوی دیگر قابل طرح نمی باشد. برخی از حقوقدانان معتقد شده اند احکام مبتنی بر قسم قابل تجدید نظرخواهی نیز نمی باشند. هر چند در قانون آئین دادرسی مدنی سابق این حکم بیان شده بود ولی در قانون جدید آئین دادرسی مدنی و کیفری چنبن حکمی وجود ندارد.

– تکذیب قسم و مجازات کیفری و مدنی حالف کذب

چنانچه حالف از سوگندی که یاد کرده عدول نماید و آنرا تکذیب کند، یا بعداً کذب آن معلوم گردد. در صورت اخیر حالف مستوجب مجازات کیفری نیز می گردد ودر اینرابطه ماده ۶۴۹ (ق.م.ا.) مقرر می دارد : هر کس در دعوای حقوقی یا جزایی که قسم متوجه او شده باشد، سوگند دروغ یاد نماید، به شش ماه تا دو سال حبس محکوم خواهد شد. اصل ۳۸ قانون اساسی مجازات اکراه برای قسم را مطرح نموده است.

البته، اگر حکم دادگاه مبتنی بر قسم دروغ بوده و مشمول اعتبار امر مختوم هم گردیده باشد، همان طور که در مورد حکم مبتنی بر اقرار کذب گذشت، بعید به نظر می رسد در امور مدنی بتوان اعاده دادرسی نمود ولی البته در امور کیفری با تفسیر موسع از مواد مربوطه در قانون آیین دادرسی کیفری و مد نظر قراردادن قاعده تفسیر به نفع متهم می توان اعاده دادرسی را موجه دانست.

– نسبی بودن آثار قسم

قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوا بوده اند و قائم مقام آنها موثر است. اگر قسم را یک عمل حقوقی بدانیم، اصولاً همه اعمال حقوقی مشمول قاعده نسبیت اعتبار می شوند. بنابراین، همان طور که آثار عقود (وفق ماده ۲۳۱ ق.م.) و آثار اقرار (وفق ماده ۱۲۷۸ ق.م.) فقط نسبت به طرفین متعاقدین لازم الاتباع می باشد، قسم نیز فقط نسبت به طرف دعوی لازم الاتباع است. با این حال سوگند مدیون اصلی مبنی بر برائت از دین، نسبت به ضامن نیز موثر است همچنین سوگند یکی از مدیونین تضامنی، ذمه سائر مدیونین متضامن را ساقط نیز می نماید مشروط بر اینکه سوگند ناظر به دین باشد نه به ضمان یا تضامن ولی اگر یکی از طلبکاران متضامن بدهکار را سوگند دهد، این سوگند فقط نسبت به سهم این بستانکار ذمه مدیون را بری می کند. به نظر می رسد وفق قاعده من ملک که شرح آن را در باب اقرار بیان کرده ایم[۲۱]، قسم ولی، وصی و قیم در مدت ولایت وصایت و قیمومت نسبت به صغیر نافذ باشد همچنین است قسم وکیل نسبت به موکل در صورتی که در امری که نسبت به آن قسم می خورد وکالت داشته باشد. بدیهی است چنین قسمی بعد از انقضای مدت ولایت، وصایت و قیمومت تاثیری به حال صغیر ندارد.

فصل پنجم- موارد تحالف

در برخی موارد ضرورت اقتضا می کند که هر دو طرف قسم یاد کنند از این وضعیت تعبیر به تحالف می شود. در خصوص تحالف اختلاف شده است که اساساً مورد آن کجاست. عده ای مثل صاحب حدائق الناضره فرموده مورد آن جایی است که بین متداعیین قدر مشترک و متیقّنی وجود نداشته باشد و باصطلاح “جامعی” در کار نباشد. مثلاً یکی از متداعیین بگوید عمل حقوقی واقعه بیع است و دیگری بگوید اجاره است یا یکی مدعی شود صلح معوض بوده است و دیگری بگوید هبه معوض بوده است که اگر صلح باشد، عقدی است لازم و اگر هبه باشد، عقد جایـز است. در اینجا هر کدام از طرفین بر نفی ادعای طرف دیگر قسم می خورد.

عده ای دیگر گفته اند تحالف در جایـی است که دعوا به یک قسم خاتمه نمی پذیرد و مرافعه حل نمی شود.

البته در مواردی کار مشکل می شود مثلاً برای اثبات اموری که تنها از طرف مدعی قابل شناخت است و به اصطلاح “لایعرف الا من قبله است”، کار مشکل می شود در این موارد دعوا فقط از طرف مدعی قابل استماع است در حالی که وی نمی تواند دلیل هم بیاورد. مثلاً ادعای جهل به فوریت خیار غبن و با اصل خیار و یا ادعای نسیان و هر امری که ارتباط با قصد دارد مثل انشائات حقوقی از اموری هستند که با قطع و علم قابل اثبات نیستند و قضات نیز از قرائن و امارات پی به وجود آنها می برند و از طرفی منکر هم اگر ادعای مدعی را ثابت نداند، باید حکم به بی حقی مدعی داده شود. در این مورد، حتی ارجاع به قسم هم ممکن نیست زیرا منکر نمی تواند بر امر قلبی مدعی قسم بخورد. از جمله مثال های مورد تحالف می توان اثبات خروج زن از عده را نام برد مثلا مرد مدعی رجوع در عده که امری قصدی است بوده باشد در حالیکه زن مدعی خروج از عده باشد. در این مثال، هر دو ادعا لایعرف الا من قبلهما می باشند وبرای اثبات آنها کار به تحالف می انجامد
[۲]- ابن فرحون مالکی، التبصره، ج۱ ص ۱۳۰ به نقل از فقه تطبیقی، ادله اثبات دعوی، ص ۳۰ ترجمه سعید منصوری آرانی

[۳]- دکتر دیانی، عبدالرسول، ترتیب دلائل بین مستندات رای قاضی، مجله دادرسی شماره ه ۳۰ ص ۳ و شماره ۳۱ ص ۱۳

[۴]- دکتر حسینی نژاد، حسینقلی، ادله اثبات دعوی، نشر میزان، ۱۳۷۴

[۵]- استاد سنگلجی، محمد آیین دادرسی در اسلام، ص ۱۰۷

[۶]- فقه تطبیقی، ادله اثبات دعوی، ترجمه سعید منصوری آرانی، نشر فرهنگ امروز، چاپ اول ۱۳۷۷

[۷]- دکتر دیانی، عبدالرسول، اثبات زوجیت، مجله دادرسی شماره ۴۲ بهمن و اسفند ۱۳۸۲ ص ۳

[۸]- عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۱۶، باب ۳۲ من کتاب الایمان حدیث ۴

[۹]- دمرچیلی، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، ص ۹۴۷ چاپ ۱۳۸۰