پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
دانلود تحقیق شروط ضمن عقد نکاح – 52 صفحه
چکیده:
در این کار تحقیقی با موضوع شروط ضمن عقد نکاح در سند نکاحیه و الزام آور بودن آن در ابتدا و در فصل اول موضوعات کلی و تعاریف کلی بیان شده است و سعی شده است با تعاریف صحیحی از شرط و شروط صحیح و غیر صحیح به پرسش هایی که احتمال دارد به وجود آید پاسخ مناسبی داده شود.در ادامه و در فصول بعدی با خاص تر شدن موضوع به دو عنوان شرط که در هنگام نکاح به امضا زوجین می رسد پرداخته میشود که عبارتند از شرط ناظر به امور مالی زوجین و شروط ناظر به طلاق .در این قسمت به شرط هایی که زوجین بر حسب نیاز طرفین در هنگام عقد نکاح لازم می بینند اجرا می کنند . در بحث الزام آور بودن شروط سعی می شود که با پرداختن به متنی کوتاه موضوع الزام آور بودن آنرا نتیجه بگیریم.امید است که این کار هر چند با ایرادات زیاد مورد توجه قرار گیرد.
کلید واژهها:
عقد نکاح، عقد لازم، عقد جایز، طلاق،شرط، وکالت
مقدمه:
مطابق ماده 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غیر از موارد استثنائی از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولانی از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند ماده 1119 ق.م. امکان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نکاح» یا «عقد خارج لازم دیگر» را به زوجین داده است، اما عدم عنایت عموم به این ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شورای عالی قضایی را بر آن داشت که شروطی را در نکاحیه های رسمی بگنجاند؛ تا از یک سو در شرایطی برای زوجه حق طلاق ایجاد شود و از سوی دیگر از زوجه ای که وظایف زناشویی خویش را به نحو احسن انجام داده ولی همسرش قصد طلاق وی را نموده است، حمایت مالی نماید. این مقاله درصدد است که شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهای عملی آن اشاره نماید و با ارائه پیشنهادات قانونی برای استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.
فصل اول:
تعاریف و کلیات
مبحث اول: تعاریف و اقسام شرط
عقد مجموعهاى هماهنگ است;هرچه در این مجموعه گنجانیده مىشودجزئى از عقد است، خواه در شمارتعهدهاى اصلى باشد یا تبعى.
شروط ضمن عقد چیزى جدا ومستقل از مفاد عقد نیست; بنابراین چوندر حقوق، شرط بطور معمول بهتعهدهاى فرعى و تبعى گفته مىشود وبهاین اعتبار از اصل قرار داد فاصله مىگیرد،خود نظریه خاصى را به وجود آوردهاست. رابطه عقد و شرط، بویژه در جایىکه یکى از آن دو فاسد است، یکى ازمباحث پیچیده و مورد اختلاف حقوقىرا تشکیل مىدهد.
مطالب مربوط به شرط را مىتوان درچهار بخش مطالعه کرد:
الف) مفهوم و ماهیتحقوقى شرط
ب) اقسام شرط
ج) صحت و فساد شرط
د) اجراى شرط و نتیجه تخلف از آن
گفتار اول مفهوم و ماهیتشرط :
واژه شرط معانى گوناگونى دارد ازجمله وصف، امرى است که از عدم آنعدم لازم مىآید، بدون اینکه وجودشلازمه وجود باشد. براى مثال نزدیکى بهآتش شرط سوختن است، بدون اینکهسبب آن باشد. همچنین است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد یا خارج آنکه به معنى عقد نامعین است. ولى، دراصطلاح حقوقى، شرط یکى از این دومفهوم را بیان مىکند:
1- امرى که وقوع یا تاثیر عمل یاواقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد.مثلا وجود قصد و رضا هرکدام شرطصحت معامله است.
2- توافقى است که برحسب طبیعتخاص موضوع آن یا تراضى طرفین، درشمار توابع عقد دیگرى درآمده است.
شرط بدین مفهوم، نیز دو قسم استقسماول بر حسب طبیعت موضوع آنالتزامى مستقل نیست و ناچار باید درزمره توابع عقد دیگر باشد; مانند شرطىکه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلىاست (شرط صفت) یا زمان وفاى به عهدرا معین مىکند(شرط اجل). این شرط درواقع به کمال و روشنى شیوه اجراى تعهدکمک مىکند و خود التزامى جداگانهنیست.
قسم دوم مىتواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولى دو طرفبه ملاحظاتى آن را تابع عقد دیگرساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود;مانند وکالتى که ضمن نکاح، شرط شود یامضاربهاى که در قرارداد بیع مىآید. در اینفرض آنچه مورد تراضى قرار مىگیرد،عقدى است مرکب از دو قرارداد; با اینقید که یکى از آن دو، جنبه اصلى دارد ودیگرى فرعى و تبعى .
آنچه به عنوان نظریه شرط ضمن عقدشهرت یافته از قسم دوم است; یعنى،التزامى که ضمیمه تعهدهاى اصلى عقددیگر قرار گرفته و حدود و شرایط آنتعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کردهاست. از دیدگاهى دیگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسیم مىکنند:
1- صریح که در آن تراضى به صراحتبیان مىشود.
2- ضمنى که از طبیعت عقد و عرفو عادت بطور ضمنى استنباط مىشود.
بنابر این به تعهدى شرط ضمن عقدگفته مىشود که در نتیجه طبیعت تعهد یاتراضى دو طرف، بین عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطى مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبناى آن واقع شود، یامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند،یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچهاهمیت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن[1] ; زیرانیروى «قصد مشترک» این توان را دارد کهامرى خارجى را به عقد پیوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطى کهضمن عقد آمده است، از دیدگاه قصدمشترک ربطى به عقد نداشته باشد باید آنرا التزامى مستقل یا تعهدى ابتدایىشمرد.
اصطلاح شرط ضمنى براى امورى بهکار مىرود که مدلول التزامى الفاظ قرارگرفته است. یعنى به حکم عقل یا قانون یاعرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارگرفته است. براى مثال خانهاى اجاره دادهمىشود و در خلال مدت اجاره، نیاز بهتعمیر جزئى پیدا مىکند، اتاقها باید رنگشود و قفل درهاى ورودى روغن کارى وتنظیم گردد.
عرف مؤجر را به تسلیم عینمستاجره، و مستاجر را به انجامتعمیرهاى جزئى متعهد مىداند. پسمىتوان گفت اجاره حاوى شرط ضمنىمربوط به تسلیم مورد اجاره از سوىمالک و انجام تعمیرهاى جزئى از طرفمستاجر است.
بند اول شرط ضمن عقد جایز:
مشهور است «وفاى به شرطى واجباست که ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اینجا این سؤال مطرح است که آیاشرط ضمن عقد جایز [2] هیچ الزامىبوجود مىآورد؟ و آیا به وسیله شرطمىتوان عقد جایزى را الزام آور کرد یاباید شرط، ضمن عقد لازم [3] آورده شود؟
در جواب سؤال اول بعضى ازنویسندگان معتقدند که اگر ضمن عقدجایز انجام فعلها بر یکى از دو طرف شرطشود مىتوان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوى مىتواند با فسخ عقداصلى، خود را از آن قید و التزام رها سازد،ولى پیش از این اقدام، انجام کار مشروطبر عهده اوست. [4]
در پاسخ پرسش دوم باید گفت ازظاهر بعضى مواد چنین برمىآید کهنویسندگان مدنى از نظر مشهور در فقهپیروى کردهاند و شرط در عقد جایز راکافى نشمردهاند. این ظهور را پارهاىنویسندگان نیز تایید کردهاند. [5]
اما در مقابل مخالفانى چون دکترکاتوزیان در کتاب خویش مىگوید اگرخواست مشترک دو طرف بتواند ایجادالتزام کند و قالب و تشریفات معیننداشته باشد، چه تفاوت مىکند که اینخواست ضمن عقد لازم بیان شود یا درخود عقد؟ پسمىتوانگفت مفاد این موادناظربهمورد شایعاست، بدوناینکه مفهومآن لزوم شرط در عقد جایز را نفى کند.
گفتار دوم اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهاى گوناگون تقسیمکردهاند:
– به اعتبار اثرى که در عقد مىنامند بهسه گروه تعلیقى، فاسخ و تقییدى.
– به اعتبار چگونگى بیان اراده، بهصریح و ضمنى.
– به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، بهضمن عقد و خارج از آن(ابتدایى).
– به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح وفاسد.
تقسیم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنى در ماده 234 چنین بیان کردهاست:
1- شرط صفت
2- شرط نتیجه
3- شرط فعل
[1]فالشرط بالمعنى المصدرى عباره عن جعلشى مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردى، ج 3،ص 224
[2]در اصطلاح فقه به عقدى جایز گفته مىشودکه طرفین یا یکى از آن دو هر قتبخواهند، تاوقتى عین باقى است، بتوانند عقد را به هم بزنندو آن را فسخ کنند(مبادى فقه و اصول، ص 154
لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدینمعنى است که مقتضاى عقد غیر قابل تغییر وتبدیل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه نداردومتعاقدین بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگراحیانا بخواهند فسخ کنند، اثرى ندارد و عقدمنفسخ نمىشود;
[4] حاشیه مرحوم طباطبائى یزدى بر مکاسب،ص 124، به نقل از حقوق مدنى (قواعد عمومى وقراردادها)، ناصر کاتوزیان، ج 3، ص 143
[5] حقوق مدنى، دکتر امامى، ج 4، ص 374 ;ایشان در مبحث نکاح، شرط ضمن عقد را درعقد لازم صحیح دانستهاند.
| فرمت فایل: Word (قابل ویرایش) |
| تعداد صفحات: 52 |
| حجم: 214 کیلوبایت |