پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
دانلود مقاله مبنای عدم نفوذ معاملات فضولی
در خصوص مبنای عدم نفوذ معاملات فضولی ، در تاریخ حقوق مباحث زیادی مطرح شده . دلیل ضرورت این مباحث این است که در اخبار این باب ، معاملات فضول ، پس از لحوق اجازه مالک ، واجد آثار حقوقی است. و این در حالی است که در عقود سالم ، همواره ، مالکان عوضین ، مباشر ایجاب یا قبول هستند و به تبع آن ، قاعدتاً ، هیچ کس نباید بتواند به مال دیگری معامله کند مگر در صورت داشتن رابطه وکالت یا ولایت با مالک عوضین . و فضول ، واجد هیچ یک از این روابط نیست . پس حقوقدانان ، از سویی با مناط معاملات سالم ( مباشرت مالک در صیغه ) مواجه بودهاند و از سوی دیگر با اخباری که دال بر نافذ دانستن معاملات فضول از زمان عقد با لحوق اجازه مالک ، به آن مطرح شده (که به معنای ایجاد شدن عقد با عمل فضول است )، و جمع این دو مطلب ، ایشان را بر آن داشته که نظریاتی در این باب ارائه دارند . دو نظریه مشهور و قدیمی در این خصوص وجود دارد با عنوان نظریه کشف و نظریه نقل :
رکن و شرط : حقوقدانان ، معتقدند هر معامله که ماهیتی حقوقی است ، چون دیگر ماهیات از ارکان ( ذاتیات ) تشکیل شده. در تعریف رکن گفته اند : رکن هر چیزی آن است که جزء ماهیت اوست.(1) اما شرط، وارد در ماهیت موجود اعتباری نیست . شرط در این مفهوم ، در برابر اجزا و اسباب قرار گرفته . چرا که با این که حقوقدانان، عقود را اسباب بروز آثارشان دانستهاند،(2) متوجه شده‌اند در مواردی، بروز آثار عمل حقوقی ، منوط به امری دیگر نیز هست. ( در عقود عینی ، اقباض- در شرکت عقدی مدنی ، مزج – در عقد مکره ، اجازه – در وصیت تملیکی ، قبول موصی له و در معاملات فضولی ، اجازه مالک ) اما آن امر ، از ارکان ( ذاتیات ) عمل حقوقی نیست . لذا آن را ، شرط صحت یا شرط ترتب آثار بر آن ماهیت دانستهاند. پس شکل گیری ( ایجاد ) ماهیت عمل حقوقی ، تنها منوط به تحقق ارکان آن است . اما کمال آن ، تا رسیدن به مرحلـه اثر گذاری منوط به تحقق شرط ( به این معنا ) است.
بر اساس نظریه کشف، در رکن بودن مباشرتمالک در انعقاد معامله، تردید شده است. لذا به یاری اطلاق اوفو بالعقود (یا اصل عدم اشتراط) آن را طرد نموده ، عقود انجام شده توسط فضول را صحیح ، اما ترتب آثار را بر عقد موجود، منوط به لحوق اجازه ، به عقد ، دانستهاند.(3) لذا در این نظر اجازه شرط متاخر انتقالی است که در اثر عقد واقع می شود.(4) و به همین دلیل با حصول شرط از تاریخ عقد ، آثار معامله ظهور میکند ( توجه شود در این نظریه ، اجازه واجد قصد انشاء نیست بل که یک رضای ساده است چرا که قصد انشاء در زمان عقد ، ایجاد شده . به همین دلیل عقد محقق شده است ).
1- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی – جلد1- ش 15
2- دکتر جعفری لنگرودی-فلسفه حقوق مدنی – جلد1- ش 366
3- شیخ محمد حسن نجفی -جواهر-ج 4- ص 54/19
4- دکتر ناصر کاتوزیان – قواعد عمومی قراردادها جلد2، شماره 364
این ، در حالی است که ایرادات ذیل بر این نظریه وارد است (5) :
1- شرط و سبب،در مقام تنقیح موضوع عقد است و حال آنکه شیوه شارع، بیان احکام استنه موضوعات(ماهیات عقود) و بخصوص نه از طریقوام کردن اصطلاحات فلسفهیونان (مثل شرط) .
2- تاثیر شرط در سببی که در تاریخ مقدم بر آن شرط پدید آمده است ( عقد فضولی ) ، بر خلاف ضوابط عقلی و فلسفی است ، زیرا شرط ، در گذشته اثر نمی کند و اثر مشروط ، از زمان تحقق شرط محقق می شود .
3- جمع شرط و کشف ( در اصطلاح شرط کشفی ) بی معنی است . زیرا شرط فلسفی ، شرط وجود ماهیت است که امری است ثبوتی و حال آن که کشف مجهول ، امری است اثباتی و ظاهری و مربوط به صحنه علم و جهل آدمی و جمع دو امر ثبوتی و اثباتی در اجازه ، جمع اضداد است. ( زیرا اثبات متباین با ثبوت است نه همراه و جزء آن ). از دیگر سو کشف مربوط بهمجهول استو هر مجهولرا جاهلیاست. در مورد اجازهعقد فضولی مجهولکدام است و جاهلکیست ؟
نظریه دیگر، نظریه نقل است که به دلیل مطابقت نداشتن با مدلول احادیث مطرود مانده . زیرا طی آن ، اجـازه ، یک عمل حـقـوقی است و قصد انشای مالک است که جزء سبب عقد خواهد بود و عقد فضولی بدون آن اثری ندارد. لذا انتقال مالکیت از زمان اجازه واقع می شود و تاثیر در گذشته ندارد و این ، چیزی نیست که اخبار و همچنین قانون مدنی ، آن را تائید نماید . (6) با این حال اشکال این نظریه این است که عناصر ضروری تحقق عقد ( ضرورت مباشرت مالک در انعقاد – قصد نتیجه که در قدرت فضول نیست – قدرت تسلیم و … ) را نادیده گرفته ، عمل فضول و طرف را عقد می داند. در خصوص نتیجه این دو نگرش ، به مثال ذیل توجه کنیم : (7) اگر کسی برای زید در زمانی که مُحلّ است نکاح فضولی کند و زید پس از احرام بستن آننکاح را اجازه کند وضعاوچیست ؟ پاسختابع تاثیر اجازه از تاریخ اجازه یا از تاریخعقد است. یعنی اگر پیرو نظریه کشف باشیم بهدلیل وقوع عقد فضولیدر زمانقبل از احرام عقد را صحیحمیدانیم.زیرا اجازهبه عقد ملحق میشود.درحالیکهاگر تابعنظریه نقل باشیم (عقد را از زمان اجازه محقق بدانیم) نکاح باطل است زیرا در زمان اجازه ، مجیز مُحرِم بوده و نکاح در حال احرام باطل است .
اما نظریه جدیدی که در خصوص توضیح مبانی عقد فضولی مطرح شده به نظریه نمایندگی شناخته می شود.(8) بر اساس این نظریه ‹‹ عقد فضولی در نتیجه تراضی میان اصیل و فضول به وجود می آید و رضای مالک ، در انعقاد آن دخالت ندارد. منتها با این اشکال روبه روست که باید مفاد آن در دارایی غیر اجرا شود. زیرا تنها اراده مالک است که توان تصرف و نیروی سازندگی را در اموال خود دارد. پس اگر این عقد بخواهد در دارایی مالک نفوذ کند ، باید به گونهای منسوب به او شود و وسیله این دگرگونی و
5- دکتر جعفری لنگرودی – فلسفه حقوق مدنی – جلد 1، ش 95
6- همان منبع – ش 103
7- همان منبع – ش 105/4
8- دکتر ناصر کاتوزیان – قواعد عمومی قراردادها ج 2 ش 356 به بعد
انتساب عقد به مالک ، این است که گفته شود مالک ، صلاحیت لازم را به فضولی اعطا می کند تا بتواند به نیابت از طرف مالک ، اقدام نماید و مالک ، قائم مقام او به شمار آید . عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر می شود زیرا منسوب به مالک است . و تنها امر نامتعارفی که به چشم می خورد ، اعطای صلاحیت برای گذشته است . ولی این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی ، عقد پیشین را نافذ میگرداند یا کاشف از رضایمفروض و معلقی است کهبه احتمال ، در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند . پس ماهیت اجازه ، در این نظریه ، یک عمل حقوقی تمام عیار است که سبب می آفریند. و بدین ترتیب ، اجازه مالک از حیث دخالت در سبب انتقال با نظریه نقل، و از جهت تاثیر به گذشته با نظریه کشف شباهت دارد. ولی هیچ کدام از آن دو نیست. به عقد ، اعطای سببیت میکند و آن را از آغاز، نافذ می سازد و به کشفحکمی نزدیکتر میشود.››
بر این نظریه اشکالات متعددی وارد مینماید :
اول : همان اشکالات نظریه کشف بر آن وارد است ، زیرا عقلاً ابتدا شرط باید به وجود آید سپس مشروط ، و این اصل عقلی در این نظریه لحاظ نشده.
دوم : به خوبی مشهود است که ابتدا حکمی در نظر گرفته شده. ( عدم نفوذ عقد فضولی ) سپس برای توجیه آن حکم ، دست به موضوع سازی زده شده ، در حالی که وجود یک حکم نباید حقوقدان را مجبور کند برای توجیه ، به موضوع سازی دست زند. این کار مثل این است که چون قانون ، انتقال مال غیر را در حکم کلاهبرداری دانسته ، حقوقدان شروع به توجیه کند تا به این نتیجه برسد که ماهیت انتقال مال غیر ، همان ماهیت کلاهبرداری است و به همین جهت هر دو از یک حکم پیروی می کنند. این در حالی است که نظر قانون گذار ، این نبوده که انتقال مال غیر همان کلاهبرداری است بلکه صلاح دانسته حکم کلاهبرداری بر آن بار شود. با این که موضوعی جداگانه دارد . و دقیقاً در خصوص عقد فضولی نیز شارع در مقام بیان حکم عملی بوده که فرد فضول با دیگری ( اصیل ) انجام داده ، و این دلیل کافی برای توجیه عقد بودن عمل این دو شخص نیست ، پس لازم نیست کسی به هر نحو که ممکن باشد اقدام به اثبات عقد بودن عمل فوق نماید تا حکم شارع را توجیه کرده باشد. چرا که می توان به عقد بودن عمل فوق معتقد نبود ولی حکم عقد را بر آن بار کرد.
سوم : کسانی که پیرو نظریه نقل بوده اند به غیر عقلائی بودن تاثیر اراده در ماضی نظر داشته اند . ( بهدلیلغیرعقلائی بودن وقوع معلول قبل از علت ) و آنان که پیرو نظریه کشف بودهاند، به اخبار و نیـز به رکن نبودن مباشرت مالک در ایجاب ، اما در این نظریه انشائی بودن اجازه ( اشکال نظریه نقل ) با تاثیر اجازه در گذشته (اشکال نظریه کشف)، جمع شده . پیروان کشف ، به دلیل انشائی نبودن اجازه لحوق آن را به ماضی توجیه کردهاند.
چهارم : پیروان نظریه کشف ، به همان ترتیب تاثیر شرط در گذشته به صورت کشفی ، وصیت تملیکی را نیز توجیه کردهاند . ولی صاحب این نظریه نمی تواند بگوید در وصیت تملیکی نیز قبول موصیله نه کاشف است نه ناقل ، بلکه اعطای نمایندگی است . آنان که ناقل و کاشف را اختراع کردند ، هم در عقد فضولی و هم در وصیت تملیکی به طور یکسان از آن استفاده کرده اند. (9)
پنجم : اجازه یا رد ، با فوت مالک ، به وراث می رسد. این مطلب را ماده 253 قانون مدنی عنوان نموده ، و پیروان نظریه کشف نیز به آن معتقدند. دلیل آن نیز وقوع عقد به تحقق ارکان آن است و مباشرت مالک ، از ارکان خارج است . حال باید دید طبق این نظر با اجازه وراث ، نمایندگی فضول میان ایشان و فضول ایجاد می شود یا میان مورث ایشان و فضول ! اگر نمایندگی توسط وراث اعطا می شود ، چرا انتقال ملک از زمان انعقاد عقد ( زمان حیات مورث ) انجام می شود؟مگر وراث ، در زمان حیات مورث ، حق تصمیم گیری در خصوص مالکیت وی را دارند؟ اگر این حق را ندارند پس چگونه می توان این ارتباط را توجیه کرد ؟
ششم : در کتاب قواعد عمومی قراردادها جلد 2 ص 114 آمده :‹‹ ممکن است ایراد شود که اگر اجازه مالک به معنی اعطای سمت وکالت به فضول باشد ، تحقق این عنوان نیاز به قبول او دارد … ولی می توان پاسخ گفت که فضول ، با اجرای مفاد نیابت ، رضای خود را از پیش بیان داشته است… ››. حال اگر فضول مال کسی را به مشتری الف فروخت ، سپس مشتری جاهل به تعلق مال به دیگری به گمان تعلق مال بهخودش، آن را به ثالثی (ب) فروخت و آن ثالثنیز همینگونه به رابع (ج) . آن گاه مالک، معامله با رابع (ج) را اجازه کرد، بهاینمعناستکهمعاملات قبلی باطل بوده و بر اساس نظریه فوق ، مشتری دوم (ب) نمایندهمالکاستو فضولو مشتریاول بیسمت.حال باید از صاحب نظریه پرسید آیا مشتریدوم (شخص ب) که از همهجریانغافلبوده و بهگمانخود، مالخویشرا منتقلکرده ، با اجرای عقد ، رضایخود را درخصوصانجام مورد نیابت بیان داشته ؟ منطقی نیست . او قصد وکالت نداشته .
| فرمت فایل: Word (قابل ویرایش) |
| تعداد صفحات: 54 |
| حجم:112 کیلوبایت |