پایگاه علمی سعید سان دانلود رایگان مقالات علمی کنفرانس و ژورنال
بحث در اطراف ماده 132 قانون مدنی
مادهء مزبوره ظاهرا مالکیت مالک را محدود نموده که نوشته شده مالک میتواند هر گونه تصرفی را در ملک خود بنماند مادام که مضر بر همسایه نباشد.
مدرک و مبنای این حکم قاعده«لا ضرر و لا ضرار»است ولی بعموم نفی ضرر هم نمیشود در تمام موارد تمسک نمود زیرا قاعدهء لا ضرر من حیث العموم معارض است باعموم «الناس مسلطون علی اموالهم»و در تعارض عامین لازم عمل بمرجحات شود و اگر بدون عمل بمرجحات یکی از دو عام را مورد عمل قرار دهیم ترجیح بلامرجح میشود کما اینکه درجمع بین عامین من وجه هم قبل از فحص از مخصص عمل جایز نیست و در تعارض عامین اگر مرجحی پیدا نشد مورد تخییر است که این مسئله در مقام خود تشریح گردیده است.
فعلا باید چاره جوئی شود در باب تعارض بین قاعده تسلیط و قاعده لا ضرر و برای تنقیح باید تعارض بین این دو قاعده را معلوم و ترجیح و تقدم و تأخر هر یک را در نظر گرفت.
شکی نیست که قاعده لا ضرر و لا ضرار در امور تکلیفیه و امور وضعیه جاری و ساری است و تعارض بین این قاعده تسلیط هم مسلم است.
هر چند دانشمند محترم آقای دکتر موسی جوان در شماره 5 مجله منکر تعارض شده و عقیده ایشان آقای توحیدی انتقادی نمودهاند و ایشان هم در شماره 9 مجله پاسخهائی دادهاند این ذرهء بیمقدار در مقام صحت یا سقم فرمودههای طرفین نیستم بلکه در مقام بیان موارد تعارض بین دو قاعده و عمل نمودن بمرجحات و مورد استعمال هر یک هستم و برای نیل باین مقصود و تنقیح مناط بیان چند مطلب میشود.
مطلب اول
در معنای متصرف است-متصرف کسی را گویند که استیلاء ید داشته باشد بر مال و بتواند هر گونه اقدامی را بخواهد در آن بنماید چنین تصرفی را کاشف ملکیت قرار دادهاند که در ماده 30 قانون مدنی هم توضیح داده شد که تصرف دلیل مالکیت است و فرمودهاند
«لولا التصرف لما کان للمسلمین سوق»و هر متصرفی میتواند انحاء تصرفاف و تملکات را در ملک خود بنماید مگر مواردیکه مستثنی گردیده است مثل تصرفاف صغیر و محجور که بالنص و الاجماع از جمیع تصرفاف محروم است مگر تصرفاف برای عبادات و دخول در خانه را هم با اذن صغیر جایز دانستهاند بدلیل اینکه اذن از مقوله تصرفات نیست ولی اذن سفیه بلا اثر است زیرا سفیه بهیچوجه سلطنتی برای تصرف
بحث در اصراف ماده 132
در اموال خود ندارد و قاعده«الناس مسلطون علی اموالهم»شامل سفیه نیست از این جهت است که فقهاء عظام در ابواب فقه و کلیه عقود مثل بیع و رهن قرض و اجاره و مزارعه و نکاع و طلاق و غیره رشد را معتبر و لازم دانستهاند و اگر سفیه تسلطی و استیلائی در اموال خود داشته باشد بکلی اموال خود را تضییع و تفریط خواهد نمود
دستور الهی هم همین است که فرموده:«فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم»و جای دیگر فرموده است:«و لا تؤتو السفهاء اموالکم»که از مجموع آیات و اخبار معلوم میشود که محجور و سفیه تصرفات آنها منشاء اثری نیست مگر در موارد خاص که دلیل خاص بر جواز صادر گردیده که از آنجمله در مورد وصیت است که وصیت عهدی سفیه و محجور را صحیح دانستهاند
بعضی فرق گذاردهاند بین معاملات صغیر باین معنی که اگر سفیه با اذن ولی معامله نماید خالی از اشکال میدانند ولیکن معاملات صغیر ولو با اذن ولی باشد باطل است زیرا اهلیت متعاملین و رشد آنها حین المعامله شرط است
محتمل است سفیه حین المعامله رشید شده باشد ولی اگر فقهاء بطور کلی معاملات معامله را باطل دانستهاند و عموم«لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل»شامل معاملات با سفیه هم میشود بنابراین اگر نسب بسند معامله بین اصحاب دعوی اختلاف در اهلیت ناقل یا منتفل الیه بشود دادرس دادگاه مکلف برسیدگی است گاهی متعاملین یا یکی از آنها سفیه و محجور است و اصل معامله سفهی است بهر حال با فرض اینکه حجر هم مورد شک شود اصل بقاء حجر و رشد حین المعامله باید اثبات شود
در مواردیکه سفیه معامله نماید و بعدا ولی او امضاء نماید دور نیست معامله بیاشکال شود زیرا عمل سفیه معامله فضولی محسوب است و این مسئله فرع بر مسئله دیگر است که آیا اجازه بعدی کاشف است یا ناقل آست که در محل خود بسط کلام داده شده است
مطلب دوم
شکی نیست که اگر عاقل بالغی تصرفاتی در ملک خود نماید که مضر بر همسایه باشد مسئولیت دارد گفتگو در این استکه آیا بمقتضای لا ضرر و ضراء اصلا مجاز در تصرفات ضرری نیست و قاعه الناس مسلطون علی اموالهم شامل اینمورد نیست یا اینکه سلطنتی و استیلائی را که در مال خود دارد همه گونه تصرفات میتواند بکند حتی تصرفات ضرری النهایه مسئولیت او آنستکه واجب است دفع ضرر از همسایه را بنماید
جمعی قائل شده‌اند که نصرفات مالک در ملک خود طبق قاعده تسلیط صحیح است و مادامیکه ضرر بر همسایه وارد نشود حق ندارد جلوگیری از تصرفات مالک نماید زیرا اضرار بغیر وقتی است که ضرر محقق گردد
ولی ظاهر اخبار و روایات آنستکه شارع امر دین اسلام اقدامات ضرری را
حرام نموده و بحکم عقل هم تکلیف ضرری قبیح است لذا در مسئله عسر و جرح حکم ضرری برداشته شده که نفی عسر و حرج شده لقوله تعالی«ما یرید الله لیجعل علیکم فی الدین من حرج»و لقوله تعالی«یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر» و روایت صحیحه عن ابا جعفر علیه السلام«ان الخوارج ضیقوا علی انفسهم بجهاله» و«ان الدین اوسع من ذلک»که بعموم آیات و اخبار تمسک مینمایند که در دین اسلام حکم ضرری نیست.
هر چند بعمومات عسر و حرج هم تخصیص برخورده است که تکالیف شاقه مثل حج جهاد و غیره است ولی در تکالیفی که ضرری است تکلیف مرتفع است وضوی ضرری در دین اسلام نیست و جوب امر بمعروف و نهی از منکر که موجب ضرر شود مرتفع است بنابراین اضرار بغیر بموجب قاعده لا ضرر و لا ضرار ممنوع پس در این مورد که مالک لا ضرر در انیمورد بر قاعده تسلیط حکومت داد.
مطلب سوم
در موارد دیگری هم تعارض بین این دو قاعده واقع میشود که در بعضی از آنها قاعده لا ضرر لازم الرعایه است و در بعضی دیگر قاعده الناس مسلطون علی اموالهم مقدم است.
یکی از موارد درتقسیمات است که البته هر مالکی مجاز است طبق اختیار کلی که دارد باستناد بند 8 از ماده 13 آئین دادرسی تقاضای افراز وتقسیم سهم خود را از سهام سایر شرکاء بخواهد و دادگاه هم مکلف است شریک ممتنع را مجبور به تقسیم نماید ولکن اگر تقسیم ضرری باشد نمیتوان شریک ممتنع را مجبور به تقسیم نمود بلکه عدم مشروعیت این تقسیم در اینمورد ثابت است.
فقهاء عظام در کتاب فضا و شهادات تفسیر ضرر را نمودهاند بنقص در قسمت که اگر برای یکی از شرکاء در تقسیم نقص در ارزش پیدا شود تقسیم اجباری نمیتوان نمود:
مثل اینکه خانه محقری است بین شرکاء که اگر تقسیم شود دیگر قابل سکنی نیست چون تقسیم ضرری است و اضرار بشریک جایز نیست بقاعده لا ضرر حکم بتقسیم نمیشود نمود.
د راینگونه موارد رفع تنازع یا بفروش میشود یا بهبه و یا اجاره دادن بشرکا و در بعضی موارد است که شریک الملک برای سخت گیری بر شریک خود حاضر باجاره و استجاره هم نمیشود و عدم رضایت خود را از تصرفات در خانه مشترکی اعلام مینماید در اینصورت مالک مشاعی میتواند طبق قاعده تسلیط تصرفات نماید حتی نماز کردن او هم در خانه مشترکی صحیح است جمعی از فقها قائل شده‌اند که با منع شریک هم نماز او صحیح است و قاعده الناس مسلطون باموالهم در اینمورد حکومت بر قاعده لا ضرر دارد:
مطلب چهارم
در طریقه تقسیم است دادگاه در مواردیکه تقاضای تقسیم میشود سه امر را باید منظور نظر قرار دهد
یکی در باب قاسم یکی در باب مقسوم یکی در کیفیت تقسیم
البته قسمت کننده باید کسی باشد که خبرویت داشته باشد و قاسم را باید اصحاب دعوی بتراضی تعیین نمایند و درمواردیکه تراضی نمیشود باید بقرعه تعیین نمود بمقتضای «القرعه لکل امر مشکل»تفویض امر الی اللّه میشود و اینکه در بعضی موارد دیده شده که بعد از استقراع باصحاب دعوی اخطار میشود اگر اعتراض بکارشناس دارند ظرف سه روز اظهار نمایند این عمل مخالف احکام قرعه است
مطابق اخبار معتبره و موازین شرعیه وقتی تفویض امر الی اللّه شد عمل بقرعه واجب است و مخالفت با قرعه موجب اختلال نظام و بطوء جریان و تعطیل احکام میشود ماده 448 آئین دادرسی هم ناظر بمورد قرعه نیست و ماده 445 هم که اصلاح شده چنین اخطاری را قید ننموده بهتر آنستکه محاکم دادگستری هم قبل از استقراع اسخاصی را که برای قرعه در نظر گرفتهاند بطرفین دعوی اعلام دارند که اگر دلیلی بر رد آنها دارند اظهار نمایند که دیگر بعد از قرعه اعتراضی پذیرفته نشود
نیز دادگاه باید عطف توجه بمقسوم هم بنماید اگر مقسوم از قبیل حبوبات است و مکیل و موزون است که متساوی الاجزاء است یا زمین ساده است که بمساحت تعیین سهام میشود حکم بتقسیم آن سهل المونه است و بسهولت حصه هر یک از شرکاء معلوم میشود و هر گاه مقسوم متساوی الاجزاء نیست البته بانظر دقیق کارشناس باید طوری حصهها رت تعیین نماید که نقصانی در ارزش نباشد که اگر تقسیم موجب نقصان قیمت میشود خوداری از تقسیم شود و اگر حصههائی که تعیین میشود متساوی الاجزاء است و بدون ضرر است شریک ممتنع مجبور بافراز و تقسیم شود
امر سوم که باید در نظر گرفته شود کیفیت تقسیم است که بسا میشود اجزاء و رقبات و بیوتات و املاک مورد تقسیم از حیث مرغوبیت و عدم مرغوبیت تفصاوت فاحش دارد لذا قبلا رقابت من حیث المجموع تقویم میشود و سهام هر یک از شرکاء من حیث القیمه معین میشود که با تعدیل سهام شرکاء اگر بتراضی سهام معین شده را قبول نکردند بقرعه تعیین میشود و حکم بافراز صادر میگردد
در بعضی موارد حکم بتقسیم خیلی مشکل میشود مثل اینکه چند خانه و چند مغازه مشترک بین ورثه است اگر یکی از شرکاء بخواهد بابت سهم خود یکی از خانهها یا یکی از مغازهها را بعوض سهم خود از سایر رقبات بردارد و برای این منظور تقاضای تقسیم نماید این تقاضا غیر قابل قبول است چرا که با عدم تراضی سایر شرکاء نمیتوان چنین حکمی را بتقسیم داد یا شرکاء ممتنع را مجبور بقبول نمود زیرا هر شریکی میتواند سهم خود را از هر فردی مجزی نماید در اینصورت موردی هم برای قرعه نیست
در اینمورد جز بتراضی شرکاء چاره دیگری نیست البته ممکن است بتراضی شرکاء با رعایت ارزش بنحو مرقوم تقسیم نمایند بنابر آنچه ذکر شد در مورد تقسیم قاعدهء لا ضرر مقدم بر قاعده تسلیط است که اگر تقسیم ضرری باشد حکم بتقسیم مورد ندادر و با عدم ضرر حکم بتقسیم طبق تراضی شرکاء یا بحکم قرعه صادر میگردد و با تقسیمی که بقرعه میشود حق مخالفت ندارند و اگر یکی از شرکاء مدعی بطلان تقسیم شود دعوای او قابل استماع نیست مگر در صورتیکه رقبات مورد تقسیم مستحقا للغیر بوده کلا ام بعضا یا بدون شرکت مالک مزبور تقسیم بعمل آمده که در اینصورت حکم ببطلان تقسیم داده میشود.
مطلب پنجم
یکی از مواردیکه تعارض واقع میشود بین قاعده لا ضرر و قاعده تسلیط در مسئله احتکار است البته مالک هر جنس بقاعده الناس مسلطون علی اموالهم میتواند اجناس و متاع خود را نگاه داری نماید ولی در مقامیکه اجناس مرقوم مورد احتیاج عموم باشد و مالک مزبور برای استفاده خود و اضرار بمسلمین از فروش خودداری نماید محتکر است و احتکار یکی از محرمات شرعیه است
اخبار کثیره در حرمت احتکار رسیده که از آنجمله حدیث نبوی است که فرموده «در جهنم یک وادی آتش است که محل سه طایفه است یکی محتکر یکی شراب فروش یکی قواد»نگاه داری اجناسی که مورد احتیاج اهالی باشد بر چهل روز جایر نیست هر چند مالک اجناس بموجب قاعده تسلیط مختار در نگاه داری است ولی چون نگاهداری برای انتفاع شخصی مضر بحال عمومی است قاعده لا ضرر و لا ضرر مقدم بر قاعده تسلیط است لذ مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید و جمع دیگر نوشتهاند:
باید قبلا مالک را اجبار بفروش نمود و اگر تجافی از فروش کرد تا بخواهد اجحاف در ارزش نماید حاکم تسعیر مینماید و برای دفع ضرر اهالی اجناس احتکار شده را بفروش میرساند اعم از اینکه ضرر مادی باشد یا معنوی وقتی محتکر اهالی را در مضیقه گذارد برای استفاده شخص خود و با این سوء نیت احتکار نماید مرتکب فعل حرام شده ولو اینکه موفق باستفاده هم نشود.
مطلب ششم
در تعارض بین دو قاعده مذکوره است در باب ضمان مثل اینکه در دیوار مشترکی هر یک از شرکاء بموجت قانون الناس مسلطون علی الموالهم میتواند تصرف نموده خراب نماید یا بر روی دیوار مشترکی ساختمان نماید که چون مستلزم ضرر شریک است قاعده لا ضرر جلوگیر او است حتی در صورتی که دیوار مشترک را خراب کند مجبور است بهزینه خود مجددا بنا کند و اگر بخواهد تصرف جزئی هم نماید مثل اینکه سر تیر را روی دیوار مشترک گذارد بدون اجازه شریک ممنوع است
در کلیه این موارد که موجب ضرر و مورث ضمان میگردد قاعده لا ضرر مقدم بر قاعده تسلیط است و هر گاه تعهد خرابی را نماید چون ضرری بر شریک وارد نمیشود باستناد قاعده تسلیط مجاز در خرابی است
در مواردیکه خرابی دیوار مشترک خطر میباشد برای یکی از شرکاء آنها شریک برای ضرر از خود مجاز در خرابی است زیرا امر دائر بین ضرر بر مالک و ضرر بر شریک یا ضرر بر همسایه است در چنین موردی بعمومات جواز تصرف و قاعده تسلیط میتواند تمسک نماید و قاعده تسلیط در اینجا حکومت دارد بر قاعده لا ضرر ولی در صورتیکه تصرفات و خرابی فقط جلب نفع خود باشد البته لا ضرر و لا ضرار مقدم بر الناس مسلطون میشود
فروعات کثیره در مسئله ضمان است که بالمباشره خراب کند یا بالتسبیب و آیا ضرری که وارد میشود قابل جبران است یا خیر و آیا اطلاق ضرر در چه موردی میشود که اگر همسایه در خانه خود حدادی نماید و مضر بهمسایه باشد کدام یک از دو قاعده مقدم است یا صدای رادیو و آوازها اضرار است یا خیر البته در کلیه موارد و فروعات قاضی دادگاه موظف است تشخیص دهد که اطلاق ضرر میشود یا خیر و ضرر قابل جبران است یا غیر قابل جبران سپس حکم شایسته را صادر نماید و با اذن شریک هر گونه تصرفی نماید بیاشکال است
نسب بقنوات مشترکه که اگر محتاج بتعمیر شود و شریک بدادن سهمیه مخارج نشود و مانع از تعمیر شود باید رجوع بحاکم شود تا بمقتضای«الحاکم ولی الممتنع» حاکم او را اجبار و الزام نماید زیرا عدم تعمیر مستلزم ضرر بر شریک است و قاعده لا ضرر در اینمورد حکومت بر قاعده تسلیط دارد حاکم طبق ماده 594 مدنی عمل مینماید.
مطلب هفتم
در باب معاملاتی است که بقصد فرار از دین میشود یا صلحی که برام محروم نمودن ورثه بشود که در اینمورد هم تعارض بین قاعده تسلیط و قاعده لا ضرر است و از متعاملین شود رعایت قاعده لا ضرر و لا ضرر باید بشود و قاعده لا ضرر هم حکم تکلیفی میآورد و هم حکم وضعی
هر چند جمعی از فقهاء حکم تکلیفی را در صورت علم بحرمت دانستهاند هر گاه کسی عالم بحرمت معاملات غرری نباشد یا عالم بحرمت معامله در مال غیر نباشد فقط معاملات او باطل است و عقوبتی ندارد
ممکن است کسی نسبت بمال غیر معامله فضولی نماید البته در این مورد فعل حرامی را مرتکب نشده و ضرر و اضراری را وارد نیاورده زیرا صحت معامله فضولی منوط برضایت و اجازه مالک است از این جهت است که عقد فضولی را اکثر علما اعلام قریب باجماع قائل بصحت آن شده و ترتب آثار عقد منوط برضایت و اجازه مالک دانستهاند در کلیه عقود مگر در عقد نکاح دوشیزه که بدون اذن ولی جایز نیست
در سایر عقود عقد فضولی جایز است ولی آثار صحت آن منوط باجازه و رضایت مالک است کلامی که هست در این است که اذن قبلی لازم است یا باذن و اجازه بعد العقد هم معامله خالی از اشکال میشود
جمعی از فقهاء اجازه و اذن بعدی را هم مثبت صحت عقد دانستهاند و تمسک مینمایند بتقریر نبی صلی اللّه علیه و آله در حکایت عروه بارقی که آنحضرت یک دینار باو دادند برای خریدن یک گوسفند جهت قربانی و مشار الیه از یک دینار دو گوسفند خرید و در بین راه یکی از آنها را نقل نمود حضرت فرمودند«بارک الله لک فی صفقه یمینک» جمعی میگویند معلوم میشود عروه بارقی عالم بوده برضای نبی و الاقبض و اقباض در بیع فضولی که حرام است عروه بارقی مرتکب نمیشد
علی ای حال چون عقد فضولی جایز است و ضرری هم بکسی وارد نمیشود تملک مال غیز نیست و خالی از اشکال است
بالجمله در ابواب فقه بسیار موارد تعارض بین لا ضرر و لا ضرار با قاعدهء الناس مسلطون علی اموالهم واقع میشود و قاعده لا ضرر مقدم است این مقاله زاید بر این گنجایش ندارد